Судья ТрошковаЛ.Ф. дело№ 22-10430-2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Пермь 22 декабря 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе председательствующего судьи Белозерова В.А. судей Хайровой Р.М. и Клюкина А.В., при секретаре Куликовой М.И. рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Стерлядевой Л. А. и кассационную жалобу осужденного на приговор Чайковского городского суда Пермского края от 16 июня 2011 года, которым Мельников А.Ю., родившийся дата, в ****, не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ к 9 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 69 УК РФ назначено 10 лет лишения свободы. Заслушав доклад судьи Хайровой Р.М., объяснения осужденного, выступление адвоката в поддержание доводов жалобы и мнение прокурора об отмене приговора по доводам кассационного представления, судебная коллегия установила: Мельников признан виновным в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств: незаконном сбыте наркотических средств в особо крупном размере (героина, массой 2,496 г 1 февраля 2011года и героина массой 2,431 г 4 февраля 2011 года), который был не доведен до конца по независящим от осужденного обстоятельствам, незаконном приобретении в январе 2011 года и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере (героина массой 2,408 г ) до 4 февраля 2011 года. В кассационной жалобе осужденный указал на незаконность и несправедливость приговора, и чрезмерную суровость назначенного наказания. Государственный обвинитель в кассационном представлении поставил вопрос об отмене приговора в связи с тем, что суд не определил вид режима исправительного учреждения, в котором осужденный должен отбывать наказание. Изучив материалы дела, проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему: Как установил суд и изложил в приговоре, осужденным совершены два самостоятельных действия по незаконному сбыту наркотических средств 1 и 4 февраля 2011 года, каждый раз в крупном размере. При этом данных о том, что действия Мельникова были объединены единым умыслом на сбыт наркотических средств в особо крупном размере, суд в приговоре не привел. При таких обстоятельствах, действия Мельникова по событиям 1 и 4 февраля 2011 года судебная коллегия рассматривает как самостоятельные. Виновность осужденного в сбыте наркотических средств в крупном размере 1 февраля 2011 года П., действовавшему в рамках ОРМ «проверочная закупка», а так же незаконном приобретении в январе 2011 года и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере (героина массой 2,408 г ) до 4 февраля 2011 года, нашла свое подтверждение исследованными в суде доказательствами, не оспаривается и самим осужденным. Всем доказательствам, подробный анализ которых содержится в приговоре, суд дал надлежащую оценку с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела. Вместе с тем, как установил суд, 4 февраля 2011 года в отношении Мельникова сотрудниками правоохранительных органов каких-либо оперативно-розыскных мероприятий не проводилось. Данных о том, что Мельников мог сбыть П. наркотическое средство в указанный день, не имеется. Так, из показаний свидетеля П. установлено, что 4 февраля 2011 года позвонив по просьбе сотрудников правоохранительных органов Мельникову и назначив ему встречу, сам он на нее не пошел, поскольку намерений на приобретение наркотических веществ у Мельникова он не имел. Понимал, что назначает встречу лишь для того, чтобы Мельников был задержан. Свидетели Х. и М. подтвердили, что производили задержание Мельникова, которого вызвал П., но сам на встречу не пошел. При задержании у Мельникова было изъято наркотическое средство. Таким образом, с достоверностью не установлено, что Мельников 4 февраля 2011 года имел умысел на сбыт наркотических средств, сформировавшийся без вмешательства со стороны сотрудников правоохранительных органов. В соответствии со ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постанавливается лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. По смыслу указанного закона, обвинительный приговор может быть Следовательно, осуждение Мельникова за покушение на сбыт наркотических средств героина массой 2,431 гр. Петрову 4 февраля 2011 года не может быть признано законным и обоснованным. Поскольку обвинение в приготовлении к сбыту наркотического средства либо в его незаконном хранении указанного героина Мельникову не было предъявлено, приговор в этой части подлежит изменению с исключением осуждения по эпизоду покушения на сбыт героина 4 февраля героина массой 2,431 г за отсутствием в его действиях состава преступления. Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 года N 76 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для статей 228, 228-1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации" крупный размер по героину составляет свыше 0,5 г, особо крупный размер - свыше 2,5 г. При таких обстоятельствах, действия Мельникова А.Ю. по преступлению 1 февраля 2011 года должны быть квалифицированы как сбыт наркотических средств в крупном размере, который не был доведен до конца по независящим от осужденного обстоятельствам, то есть по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ. При назначении наказания судебная коллегия учитывает установленные судом смягчаюшие наказание обстоятельства: явку с повинной, наличие малолетнего ребенка, признание вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие заболеваний. С учетом переквалификации действий осужденного на менее тяжкий закон и назначения ему более мягкого наказания, подлежит снижению назначенное по совокупности преступлений наказание. Оснований для применения ст.ст. 64, 73 УК РФ суд не усмотрел, не усматривает их и судебная коллегия. Не назначение вида исправительного учреждения, на что ссылается государственный обвинитель в кассационном представлении, не влечет отмену приговора. Из мотивировочной части приговора видно, что суд пришел к убеждению о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы, о чем и указал в резолютивной части приговора. При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает, что в соответствии с пунктом «в» части 1 статьи 58 УК РФ Мельникову для отбывания наказания следует назначить исправительную колонию строгого режима. Кроме того, подлежит исключению указание суда в мотивировочной части приговора на то, что одно из преступлений, совершенных Мельниковым, отнесено к средней тяжести, поскольку ч. 1 ст. 228 УК РФ предусматривает максимальное наказание виде лишения свободы на срок до 3 лет. В соответствии с ч. 2 ст. 15 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.12.2011 N 420-ФЗ) данное преступление отнесено к категории небольшой тяжести. Руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: приговор Чайковского городского суда Пермского края от 16 июня 2011 года в отношении Мельникова А.Ю. изменить: исключить из обвинения по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ осуждение по эпизоду покушения на сбыт героина 4 февраля героина массой 2,431 г на основании п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ и производство по делу в данной части прекратить. Действия Мельникова А.Ю. по преступлению 1 февраля 2011 года в части покушения на сбыт героина, массой 2,496 г квалифицировать ч. 3 ст, 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет. На основании части 3 ч. 1 ст. 228 УК РФ в виде 7 лет лишения свободы. Для отбывания наказания определить исправительную колонию строгого режима. Исключить указание суда в мотивировочной части приговора на то, что одно из преступлений, совершенных Мельниковым, отнесено к средней тяжести. В остальной части приговор оставить без изменения. Председательствующий Судьи:
постановлен только при наличии достоверных, согласующихся между собой
доказательств, при этом все неустранимые сомнения должны толковаться в
пользу подсудимого.