Судья Фасхиева Г.Г. Дело №22-10738/63 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе: председательствующего Белозерова В.А., судей Айвазяна С.А., Клюкина А.В., при секретаре Куликовой М.И. рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осужденной Галушкиной И.В. и кассационное представление заместителя прокурора Герасимовой Е.В. на приговор Чусовского городского суда Пермского края от 7 октября 2011 года, которым Галушкина И.В., родившаяся дата, в ****, ранее судимая 22 мая 2008 года Чусовским городским судом по ч.3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, пп. «а,б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, освобожденная 25 мая 2010 года на основании постановления Соликамского городского суда от 18 мая 2010 года условно-досрочно на 1 год 2 месяца 26 дней; осуждена по п. «г» ч. 3 ст. 228, ч. 3 ст. 30, ст. 70 УК РФ по совокупности с неотбытой частью наказания по приговору от 22 мая 2008 года, окончательно назначено 11 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Заслушав доклад судьи Клюкина А.В. об обстоятельствах дела, о доводах представления и жалобы, выслушав в их поддержку выступление осужденной и адвоката Ложкина П.Д., мнение прокурора Кочетовой Е.А., поддержавшей доводы представления, судебная коллегия установила: Галушкина И.В. признана виновной в незаконном сбыте 6 сентября 2010 года наркотического средства в особо крупном размере, и в покушении на незаконный сбыт 13 мая 2011 года наркотических средств в особо крупном размере совершенных на территории г. Чусового Пермского края. В судебном заседании осужденная настаивала, что сбытом наркотических средств не занималась, 6 сентября 2010 года М. героин не продавала, а 13 мая 2011 года была задержана с героином, приобретенным для собственного потребления. В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденная просит направить уголовное дело на новое рассмотрение, либо с учетом наличия оговора со стороны свидетеля М. по преступлению от 6 сентября 2010 года оправдать; по эпизоду от 13 мая 2011 года переквалифицировать ее действия на более мягкий, не связанный со сбытом наркотических средств, состав преступления; зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей после фактического задержания 13 мая 2011 года; исключить указание на особо опасный рецидив преступлений. В кассационном представлении прокурор обращая внимание на то, что суд не зачел в срок лишения свободы время содержания Галушкиной И.В. под стражей с 13 по 18 мая 2011 года, в нарушение требований ст. 307, 308 УПК РФ не указал на применение п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ, и, не учтя то, что преступления осужденной совершены в период условно - досрочного освобождения за аналогичные преступления, назначил чрезмерно мягкое наказание, просит приговор суда отменить, направив дело на новое рассмотрение. Проверив материалы дела, и обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к следующему. Доводы, приведенные в кассационной жалобе о непричастности к сбыту героина М., по существу аналогичны доводам осужденной и ее защиты, выдвинутым в судебном заседании. Они тщательно проверены и обоснованно критически оценены, так как опровергаются собранными по делу доказательствами, которые в соответствии со ст. 88 УПК РФ правильно признаны судом достоверными, допустимыми, и в целом достаточными для разрешения уголовного дела. Так, сама осужденная факт того, что М. до задержания расфасовала героин именно в ее квартире не отрицала; свидетель М. неоднократно, в ходе предварительного расследования при допросах в качестве свидетеля и подозреваемой, в том числе и с участием адвоката сообщала, что 6 сентября 2010 года у Галушкиной в квартире приобрела за 3000 рублей 5 граммов героина, который там же расфасовала по пакетикам и потом была с ним задержана. Не отказалась она и от данных изобличающих Галушкину показаний и при проведении судебного заседания по итогам которого она признана виновной в незаконном приобретении и хранении наркотических средств. Факт задержания М. с расфасованным в пакетики героином и именно в особо крупном размере 6 сентября 2010 года подтвержден протоколом ее личного досмотра, заключением эксперта. Оснований для оговора осужденной со стороны данного свидетеля суд не установил, не находит таких оснований и судебная коллегия. Доказательств того, что героин был приобретен не у Галушкиной, а в ином месте как об этом стала утверждать М. в судебном заседании, нет. Как видно, показания М. в ходе предварительного расследования даны ею после разъяснения предусмотренных законом прав, в том числе и в присутствии адвоката, то есть, в условиях исключающих какое-либо незаконное воздействие на нее. Ее показания при наличии противоречий оглашены в суде первой инстанции в соответствии с требованиями закона, в связи с чем, суд обоснованно сослался на них в приговоре. Оснований, считать, что данные показания были получены с нарушениями требований уголовно-процессуального закона, нет. Утверждения свидетеля в судебном заседании и осужденной в жалобе о том, что изобличающие Галушкину показания были даны им в результате воздействия со стороны сотрудника милиции М1., судом путем допроса последнего и сопоставления с материалами уголовного дела, проверены и как не нашедшие своего подтверждения, отклонены. При таких обстоятельствах, фактически данная судом оценка о преимуществе показаний свидетеля М. в ходе предварительного расследования признается судебной коллегией правильной, и позволяет признать утверждения Галушкиной о том, что она 6 сентября 2010 года не продавала героин М., не соответствующими действительности. Как видно, Галушкина в указанный день за материальное вознаграждение передала принадлежащий ей героин покупателю, то есть распространила его. Указанные действия, а также приведенные выше доказательства свидетельствуют как о наличии умысла на сбыт наркотических средств, так и о том, что он сформировался у осужденной независимо от деятельности правоохранительных органов. При таких обстоятельствах, вывод суда о том, что Галушкина совершила преступление, предусмотренное п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, является правильным. Квалифицирующий признак - особо крупный размер наркотических средств вменен обоснованно, так как при химическом исследовании количественно смесь героина определялась весовым способом, а в соответствии с Постановлением Правительства РФ "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей ст. 228, 228-1 и 229 УК РФ" вес героина свыше 2,5 гр., является особо крупным размером. Вопреки доводам представления, наказание Галушкиной И.В. за данное преступление назначено справедливое и в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60, ч. 2 ст. 68 (с учетом рецидива) УК РФ. Подробно учтены данные характеризующие осужденную как с отрицательной, так и с положительной стороны, не применение смягчающих наказание обстоятельств судом мотивировано. Вопреки доводам жалобы вид рецидива определен в соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ, но максимальным не является. В этой связи судебная коллегия приходит к выводу о том, что влияющие на наказание данные о личности осужденного, судом учтены всесторонне и объективно, положения уголовного закона о его индивидуализации и справедливости в полной мере соблюдены. Оснований для отмены приговора по данному преступлению и направлению уголовного дела на новое судебное разбирательство как об этом ставит вопрос прокурор и оправданию, о чем просит в жалобе осужденная, не имеется. Вместе с тем, на основании п. 4 ч. 1 ст. 379, 381 УПК РФ приговор подлежит изменению в части осуждения Галушкиной по преступлению от 13 мая 2011 года, поскольку судом допущены нарушения уголовно-процессуального закона выразившиеся в следующем. Как видно, первоначально уголовное дело в отношении Галушкиной И.В. поступило в Чусовской городской суд и ее действия по эпизоду от 13 мая 2011 года были квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Судья, начав рассмотрение дала в судебном заседании, выяснив отношение Галушкиной именно к этому обвинению, допросив ряд свидетелей, и установив, что в ходе предварительного расследования было нарушено право обвиняемой на защиту по эпизоду от 6 сентября 2010 года, удовлетворил ходатайство прокурора и возвратил ему дело в полном объеме для устранения данного недостатка предварительного расследования. Органы предварительного расследования, помимо указанных процессуальных действий, направленных на устранение существенных нарушений УПК РФ, описывая те же действия Галушкиной по событию 13 мая 2011 года что и ранее, квалифицировали их уже по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. В Постановлении от 4 марта 2003 года N 2-П Конституционный Суд Российской Федерации признал допустимым возвращение уголовного дела прокурору в том числе и по инициативе суда для устранения существенных нарушений процессуального закона, если это не связано с восполнением неполноты предварительного расследования с целью восстановления нарушенных прав, что позволяет всесторонне и объективно рассмотреть дело по существу; тем самым обеспечивается право каждого на судебную защиту его прав и свобод. При этом, направляя уголовное дело прокурору, суд не подменяет сторону обвинения, - он лишь указывает на выявленные нарушения, ущемляющие процессуальные права участников уголовного судопроизводства, требуя их восстановления. Приведенные правовые позиции были воспроизведены Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 8 декабря 2003 года N 18-П: Конституционный Суд Российской Федерации пришел к выводу, что положения части первой статьи 237 УПК Российской Федерации не противоречат Конституции Российской Федерации, поскольку по своему конституционно-правовому смыслу в системе норм не исключают правомочие суда по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвратить дело прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению судом в случаях, когда в досудебном производстве были допущены существенные нарушения закона, не устранимые в судебном производстве, если возвращение дела не связано с восполнением неполноты проведенного дознания или предварительного следствия. Конституционный Суд Российской Федерации указал, что в силу статей 46 - 52, 118 (части 1 и 2), 123 (часть 3) и 126 Конституции Российской Федерации судебная функция разрешения уголовного дела и функция обвинения должны быть строго разграничены; суд, осуществляющий судебную власть посредством уголовного судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон, в ходе производства по уголовному делу не может становиться ни на сторону обвинения, ни на сторону защиты, подменять стороны, принимая на себя их процессуальные полномочия, а должен оставаться объективным и беспристрастным арбитром; возложение на суд обязанности в той или иной форме выполнять функцию обвинения не согласуется с предписаниями статьи 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации и препятствует независимому и беспристрастному осуществлению правосудия, как того требуют статьи 10, 118 и 120 Конституции Российской Федерации, статья 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и пункт 1 статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах. В силу выраженных правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации возвращение в подобных случаях уголовного дела прокурору возможно при условии, что оно не связано с восполнением неполноты проведенного предварительного следствия в отношении преступлений, вмененных подсудимому в соответствии с обвинительным заключением и являвшихся предметом судебного разбирательства. Статья 252 УПК Российской Федерации устанавливает, что судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению (часть первая) и что изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту (часть вторая). Данные нормы относятся к общим условиям судебного разбирательства, и направлены на защиту интересов подсудимого. Из изложенного следует, что для реализации процедуры восполнения нарушенных прав после возвращения дела прокурору могут проводиться определенные процессуальные действия, которые при этом не должны быть связаны с восполнением неполноты проведенного расследования применительно к обвинению, являвшемуся предметом судебного разбирательства. Действительно, это не препятствует выполнению органами следствия необходимых, по их мнению, следственных и иных процессуальных действий в рамках того обвинения, которое не было предметом судебного разбирательства. По настоящему же делу органы предварительного расследования значительно увеличили тяжесть обвинения от того, которое уже являлось предметом рассмотрения в судебном заседании, чем явно ухудшили положение подсудимой. Суд, данное обстоятельство проигнорировал и, исследовав доказательства, согласился с предложенной органами предварительного расследования квалификацией по указанной статье, что не соответствует требованиям закона. Однако, оснований для отмены приговора в этой части и направлению на новое судебное разбирательство нет, поскольку проведенное в соответствии с требованиями УПК РФ судебное следствие, изложенные в приговоре и исследованные в судебном заседании доказательства позволяют судебной коллегии квалифицировать действия Галушкиной по данному преступлению в рамках того обвинения, какое было предъявлено органами предварительного расследования первоначально. В частности сама Галушкина И.В. не отрицала, а напротив, утверждала, что для собственного потребления 13 мая 2011 года приобрела и до задержания во дворе дома хранила героин. Свидетель С. подтвердила, что после передачи ею помеченных 800 рублей, Галушкина, ссылаясь на отсутствие героина, пошла его покупать; свидетели: М1.,Б.,Л.,К.,П.,Н.,И.,Ш.,Р.,Н1.,С1. подтвердили обстоятельства задержания осужденной во дворе дома и обнаружение при ней помеченных денег и героина. Письменные доказательства: полученные в соответствии с законом результаты ОРД, заключения экспертов также свидетельствуют, что у Галушкиной был изъят героин вес которого определен весовым способом и относится согласно указанному выше Постановлению Правительства РФ к особо крупному размеру. Таким образом, факт незаконного приобретения и хранения без цели сбыта Галушкиной И.В. 13 мая 2011 года наркотического средства - героина в особо крупном размере, установлен, поэтому ее действия судебная коллегия квалифицирует по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Квалифицируя действия осужденной по данной статье уголовного закона, судебная коллегия исходит из того, что они вменялись ему в вину, не содержат признаков более тяжкого преступления и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от обвинения, по которому дело принято к производству суда, при этом изменение обвинения не ухудшает положение осужденной и не нарушает ее права на защиту. В соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ с учетом положений Общей части УК РФ. При назначении вида и размера наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. В соответствии с этим судебная коллегия при назначении наказания учитывает обстоятельства совершения в период условно-досрочного освобождения тяжкого преступления против здоровья населения и общественной нравственности, и приходит к выводу, что достижение целей наказания (ст. 43 УК РФ), в том числе и исправление осужденной, возможно лишь при назначении реального наказания в виде лишения свободы. Признавая в качестве обстоятельств, смягчающих наказание признание вины и раскаяние в содеянном, наличие обстоятельства, отягчающего наказание - рецидива, и принимая во внимание отрицательно характеризующие ее с места жительства данные, употребление наркотических средств в немедицинских целях, а также влияние наказания на условия жизни семьи, определяет судебная коллегия срок наказания. В соответствии с требованиями ч. 2 ст. 228 УК РФ может иметь место при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления. Как видно из приговора, по настоящему делу таких обстоятельств судом не установлено, не находит их и судебная коллегия. Сохранение условно - досрочного освобождения по приговору от 22 мая 2008 года в силу п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ невозможно, однако окончательное наказание по совокупности приговоров, судебная коллегия назначает, как и суд - путем частичного сложения. В соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ наказание осужденной надлежит отбывать в исправительной колонии общего режима. Судебная коллегия считает, что после внесения указанных изменений, назначенное осужденной наказание по своему виду и размеру будет соответствовать общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельствам их совершения и личности виновного, то есть являться справедливым. Довод представления о том, что не указание судом ст. 307 УПК РФ в приговоре фактически процитировал диспозицию указанного пункта, то есть мотивировал его применение. Что касается доводов представления и жалобы о не выполнении в полной мере требований ч. 3 ст. 72 УК РФ, то они заслуживают внимание. Как следует из материалов уголовного дела, Галушкина И.В. была задержана с поличным 13 мая 2011 года и с момента задержания в отношении ее стали осуществляться связанные с уголовным преследованием и направленные на ее изобличение в совершении преступления мероприятия - личный досмотр, отбирание объяснений с очевидцев, участников оперативно -розыскного мероприятия, что свидетельствовало о том, что досудебное производство по делу начато, а Галушкина став участником уголовного судопроизводства фактически является подозреваемой (пп. 9, 55, 56, 58 ст. 6.9 КоАП РФ указанного статуса не лишало и сомнений в том, что к ней была фактически применена мера пресечения именно связанная с уголовным преследованием, нет. В связи с изложенным, период нахождения Галушкиной под стражей с 13 по 18 мая 2011 года подлежит зачету в срок отбывания наказания. В остальном приговор суда является законным, обоснованным и справедливым. Руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: приговор Чусовского городского суда Пермского края от 7 октября 2011 года в отношении Галушкиной И.В. изменить. Переквалифицировать ее действия с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного сложения с неотбытой частью наказания по приговору от 22 мая 2008 года, окончательно назначить наказание в виде 10 лет 1 месяца лишения свободы в колонии общего режима. Зачесть Галушкиной И.В. в срок лишения свободы время содержания под стражей в период с 13 по 18 мая 2011 года. В остальном этот же приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденной Галушкиной И.В. и кассационное представление заместителя прокурора Герасимовой Е.В. - без удовлетворения. Председательствующий Белозеров В.А. Судьи: Айвазян С.А. Клюкин А.В.
город Пермь 12 января 2012 года.