Судья Житникова И.И. дело№ 22-342-2012
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Пермь 19 января 2012 года
Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе председательствующего судьи Белозерова В. А. судей Хайровой P.M. и Айвазяна С.А. при секретаре Куликовой М.И.
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденной и адвоката Плоских Н.В., кассационное представление государственного обвинителя Красноперова Д.А. на приговор Ленинского районного суда города Перми от 1 ноября 2011 года, которым
Мушинская Е.А., родившаяся дата, в ****, не судимая,
осуждена за совершение 10 преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Хайровой P.M., объяснения осужденной, выступление адвоката Плоских Н.В. в поддержание доводов жалобы и мнение прокурора Кочетовой Е.А. об отмене приговора по доводам представления, судебная коллегия
установила:
Мушинская Е.А. признана виновной в мошенничестве с использованием своего служебного положения (10 преступлений), а так же мошенничестве с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.
Преступления совершены при оказании услуг в сфере туризма в период с октября 2008 года по март 2011 года при изложенных в приговоре обстоятельствах.
В судебном заседании подсудимая вину не признала, указав, что ее отношения с потерпевшими носят гражданско-правовой характер.
В кассационном представлении государственный обвинитель поставил вопрос об отмене приговора по тем основаниям, что описательно-мотивировочная часть приговора не соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, поскольку в нарушение п. 4 ст. 307 УПК РФ в приговоре отсутствуют мотивы квалификации действий подсудимой и решения о назначении наказания в виде лишения свободы. Кроме того, во вводной части приговора отражено лишь одно место работы - ООО «название 1», тогда как Мушинская так же являлась директором ООО «название 2». При таких обстоятельствах, по мнению государственного обвинителя, приговор не может быть признан законным и обоснованным и подлежит отмене.
Адвокат Плоских Н.В. в кассационной жалобе просит приговор в отношении Мушинской отменить и производство по делу прекратить. Отмечает, что
постановление о возбуждении уголовного дела, датированное 22 октября 2010 года (т. 1 л.д. 1), нельзя считать законным, так как следователем подозреваемой Мушинской было вручено постановление от 22 октября 2009 года. Поскольку постановление от 22 октября 2009 года не отменено и не изменено, законных оснований для вынесения повторного постановления не имелось. Соответственно, по мнению защитника, все следственные действия, проведенные в рамках уголовного дела, возбужденного 22 октября 2010 года, являются незаконными и влекут прекращение уголовного дела.
Адвокат указывает, что в материалах уголовного дела имеется постановление о направлении уголовного дела начальнику следствия, вынесенное следователем Л., который уголовное дело к своему производству не принимал.
Наличие спорных отношений между Мушинской и потерпевшими считает гражданско-правовыми, а не преступными, поскольку все они были урегулированы договорами, которыми предусмотрено разрешение споров в судебном порядке. Обращает внимание, что при возникновении проблем с реализацией тура, Мушинская возвращала клиентам деньги добровольно либо по решению суда. То обстоятельство, что у Мушинской, как у турагента, не были заключены договора с туроператорами на момент заключения договора с клиентами, само по себе не может свидетельствовать о заведомости ее намерения завладеть деньгами клиентов, поскольку данная обязанность никаким законодательным актом не регламентирована.
Назначенное Мушинской наказание считает чрезмерно суровым. Обращает внимание, что суд не указал, какие обстоятельства препятствуют применению статей 64 и 73 УК РФ. Полагает, что смягчающие обстоятельства учтены не в полной мере. Суд не принял во внимание, что Мушинская является матерью-одиночкой. Вопрос о дальнейшем месте нахождения, условиях воспитания ее малолетнего ребенка, влияния на него наказания, назначенного матери, судом не обсуждался.
Осужденная Мушинская в кассационной жалобе, отмечая, что ее взаимоотношения с клиентами носили гражданско-правовой характер, поставила вопрос об отмене приговора и прекращении производства по делу. Указывает, что умысла на обман клиентов у нее не было. Со всеми клиентами она заключала договоры. В случае не подтверждения туров или их отсутствия, деньги клиентам возвращались согласно договору. Поездки клиентами Ф.,М.,Ю. были сорваны по их вине. Так, Ф. не оплатила стоимость визы, а М. и Ю. для приобретения авиабилетов до Москвы выдали ей денежную сумму, которой хватило лишь на один авиабилет. В соответствии с договором они должны были прибыть в город Москву самостоятельно, что ими не было сделано. Обращает внимание, что по договору с ООО «название 3» предполагалась выплата ей комиссии в размере 10 % от стоимости тура и суммы договора, но данная комиссия не была ей выплачена. Полагает, что размер причиненного ООО «название 3» ущерба, который по ее мнению, является упущенной выгодой, подлежит снижению за счет вычета размера неполученной комиссии. Просит учесть, что она является матерью-одиночкой и все потерпевшие, за исключением ООО «название 3» денежные средства в счет возмещения ущерба получили.
В возражениях потерпевшие Ф.,М.,Ю. просят приговор оставить без изменения.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных представления и жалоб, а также возражений на жалобы, судебная коллегия считает необходимым отменить приговор в отношении Мушинской и дело направить на новое судебное разбирательство по следующим основаниям.
Согласно положениям п. 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ основанием отмены приговора в кассационном порядке является нарушение уголовно-процессуального закона.
В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого.
Вопреки требованию закона, в приговоре суд не привел мотивы, на основании которых пришел к выводу, что умысел на завладение деньгами потерпевших возник у Мушинской до их передачи ей.
Обосновывая умысел на мошенничество суд сослался лишь то обстоятельство, что у Мушинской отсутствовал агентский договор с туроператорами, в связи с чем исполнять условия договора она не намеревалась.Согласно ст.ст. 85-88 УПК РФ, каждое доказательство, как уличающее, так и оправдывающее подсудимую, должно получить оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.
Однако суд не дал оценки доводам осужденной о том, что для оформления заявки на тур она вправе обратиться к любому туроператору, для чего заблаговременное заключение договора с последним не требуется.
Кроме того, из материалов уголовного дела следует, что Мушинская обращалась к туроператорам с заявками на бронирование туров, частности, на туристов М. и Ю.
Суд на довод защиты об отсутствии в действиях Мушинской состава преступления и наличия гражданско-правовых отношений, ограничился лишь общей фразой, что «он не основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, опровергается всеми материалами дела».
Решениям судов по разрешению споров, возникших из заключенных Мушинской с клиентами договоров в гражданском порядке, суд оценки не дал.
В соответствии со ст. 307 УПК РФ, в приговоре необходимо мотивировать выводы суда относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, его части либо пункту.
В нарушение требования закона, приговор суда не содержит каких-либо мотивов квалификации действий Мушинской по способу хищения, то есть в каких действиях проявился обман, а в каких злоупотребление доверием, и по признаку совершения преступлений "с использованием своего служебного положения".
Признавая Мушинскую виновной в совершении преступления по признакам, относящимся к оценочным категориям - в частности, с использованием служебного положения, суд должен был привести в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном указанного признака.
В соответствии с п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 51 от 27 декабря 2007 г. под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными п. 1 примечаний к ст. 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).
Однако суд не указал, какими признаками должностного лица обладала Мушинская и на основании чего сделан вывод об использовании ею служебного положения.
Согласно ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.
На основании ст.ст. 49, 246 УПК РФ, в ходе судебного производства по уголовному делу прокурор (в процессе государственный обвинитель) может изменить обвинение в сторону смягчения путем переквалификации деяния в соответствии с нормой Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающей более мягкое наказание.
Суд не является органом уголовного преследования и не может самостоятельно формулировать обвинение, но должен обосновать квалификацию в отношении каждого преступления и всякое изменение обвинения в суде должно быть обосновано в описательно-мотивировочной части приговора.
Как следует из материалов уголовного дела, преступление в отношении ООО «название 3», органами предварительного расследования квалифицировано ч. 4 ст. 160 УК РФ. При этом указано, что Мушинская присвоила и растратила на свои нужды денежные средства в особо крупном размере.
Государственный обвинитель в прениях просил переквалифицировать эти действия Мушинской на ч. 4 ст. 159 УК РФ как хищение, совершенное путем обмана и злоупотребления доверием с использованием служебного положения в особо крупном размере.
Согласившись с позицией прокурора, суд не учел, что измененное им обвинение фактически не сформулировано, и существенно отличается от первоначального по фактическим обстоятельствам, мотиву, цели.
Суд не предложил государственному обвинителю надлежащим образом сформулировать от имени государства новое обвинение, содержащие описание преступления с указанием времени, места его совершения, а также иных обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ. Так же суд не выяснил отношение подсудимой и адвоката к вновь предъявленному обвинению, вопрос о возобновлении судебного следствия для дачи осужденной показаний в целях защиты от нового обвинения не разрешил, чем существенно нарушил ее право на защиту.
В нарушение требований закона, Мушинскую, которая обвинялась в присвоении, то есть хищении чужого имущества, вверенного виновному, суд фактически самостоятельно сформулировал обвинение, по которому признал виновной в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием.
Вышеуказанные нарушения требований уголовно-процессуального закона судебная коллегия считает существенными.
Без их устранения невозможно разрешить вопрос о виновности или невиновности Мушинской, доказанности или недоказанности обвинения.
Учитывая вышеизложенное, приговор суда нельзя признать законным и обоснованным, а поэтому он подлежит отмене.
При новом рассмотрении уголовного дела суду надлежит тщательно исследовать все доказательства, дать им надлежащую оценку, принять законное и обоснованное решение.
Органами предварительного расследования Мушинской была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.
Данную меру пресечения она не нарушала. Мера пресечения в виде заключения под стражу Мушинской Е.А. была изменена на заключение под
стражу по приговору суда в целях обеспечения исполнения приговора, который судебной коллегией признается незаконным и отменяется.
В целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, на этот период в отношении Мушинской Е.А. следует применить меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.
Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Ленинского районного суда города Перми от 1 ноября 2011 года в отношении Мушинской Е.А. отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, но в ином составе со стадии судебного разбирательства.
Меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении Мушинской Е.А. изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении, Мушинскую Е.А. из-под стражи освободить немедленно.
Председательствующий В. А. Белозеров
Судьи: Р. М. Хайрова
А. С. Айвазян