Судья Богомягков А.Г.
Дело №22-6153
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Пермь 31 июля 2012 года
Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе: председательствующего Исаевой Г.Ю.,
судей Тушнолобова В.Г., Райхель О.В.,
при секретаре Епишиной Ю.И.,
рассмотрела в судебном заседании 31 июля 2012 года уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Мотовилихинского района города Перми Шумилова А.А. и по кассационной жалобе осужденного Перебатова А.А. на приговор Мотовилихинского районного суда города Перми от 28 апреля 2012 года, которым
Перебатов А.А., дата рождения, уроженец ***, не судимый,
осужден по ч.3 ст.30, ч.3 ст.234 УК РФ ( в редакции Федерального закона № 162-ФЗ от 8 декабря 2003 года) к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с исчислением срока отбывания наказания с 28 апреля 2012 года и зачетом времени содержания под стражей с 10 апреля 2012 года по 27 апреля 2012 года.
Перебатов А.А. оправдан по преступлениям, предусмотренным ч.З ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступлений.
Решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Райхель О.В., объяснение осужденного Перебатова А.А., выступление адвоката Зверевой Т.Н., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Захарова А.В. об отмене приговора суда по доводам кассационного представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Перебатов А.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт сильнодействующих веществ- хлорфенилпиперазина, не являющихся наркотическим средством или психотропным веществом, массой 0, 587 граммов, что является крупным размером.
Преступление совершено 27 января 2010 года в городе Перми при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационном представлении заместитель прокурора Мотовилихинского района города Перми Шумилов А.А. полагает приговор суда подлежащим отмене ввиду его несправедливости и неправильного применения уголовного закона. Указывает на то, что, оправдывая Перебатова А.А. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, суд дал оценку постановлению о проведении проверочной закупки, показаниям С., но при этом не привел мотивы, по которым отверг другие доказательства, представленные стороной обвинения. Кроме того, считает, что суд не указал, какие именно показания свидетеля С. позволили сделать вывод о том, что отсутствует оперативная информация, подтверждающая обстоятельства сбыта наркотического средства-ганшш. Между тем, по его мнению, в материалах уголовного дела имеется достаточно доказательств преступной деятельности Перебатова А.А. по сбыту сильнодействующих веществ и наркотических средств. Так, указывает, что 27 января 2010 года Перебатов А.А. совершил покушение на незаконный сбыт сильнодействующих веществ. Ссылается на показания свидетеля К. о том, что Перебатов А.А. продает наркотики постоянно, и в ходе оперативно- розыскного мероприятия Перебатов А.А. предлагал К. при необходимости обращаться к нему за синтетическими таблетками. Указывает, что эти сведения подтверждаются показаниями свидетелей С., П., но данные обстоятельства не были учтены судом и не получили надлежащей оценки. Считает, что вывод суда по предъявленному Перебатову А.А. обвинению по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ об отсутствии оперативной информации, конкретных оперативных сведений и иных доказательств, объективно подтверждающих обстоятельства преступной деятельности Перебатова А.А. по сбыту сильнодействующих веществ и наркотических средств, является необоснованным, немотивированным, и, не приведены доказательства, опровергающие вышеуказанные обстоятельства. При этом этим же приговором суд признал Перебатова А.А. виновным в совершении 27 января 2010 года покушения на незаконный сбыт сильнодействующих веществ. Кроме того, указывает, что суд в описательно- мотивировочной части ссылается на ст. 75 УПК РФ и приводит ее содержание, но при этом не указывает, какие именно доказательства были получены с нарушением закона, с нарушением каких законов они получены, и какие именно доказательства являются недопустимыми. Таким образом, считает, что суд фактически без какого- либо анализа и мотивов признал недопустимыми все доказательства, имеющиеся в уголовном деле. Полагает, что при таких обстоятельствах вывод суда об отсутствии в действиях Перебатова А.А. состава преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228 УК РФ, необоснован, и приговор суда нельзя признать законным. Считает, что указанные нарушения привели к назначению Перебатову А.А. несправедливого наказания, которое по своему виду и размеру является чрезмерно мягким. Также указывает на то, что Перебатов А.А. задерживался в порядке ст.91 УПК РФ 5 августа 2010 года, и в срок отбывания наказания Перебатову А.А. время задержания не зачтено. Просит отменить приговор суда, направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.
В кассационной жалобе осужденный Перебатов А.А. выражает несогласие с приговором суда, указывает на то, что суд необоснованно не применил к нему положения ст.64 УК РФ. Ссылается на то, что когда он совершал преступление по ч.З ст.234 УК РФ, то не знал, что сбыт сильнодействующих веществ влечет уголовную ответственность, об этом узнал от сотрудников полиции, после чего активно способствовал следствию в раскрытии и расследовании преступления, что подтверждается явкой с повинной. Просит учесть его полное признание вины и раскаяние в содеянном, то, что он ранее не судим, положительно характеризуется, а также применить к нему положения ст. 73 УК РФ.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.
Вывод суда о доказанности вины Перебатова А.А. в совершении при изложенных в приговоре обстоятельствах преступления, за которое он осужден, основан на совокупности исследованных судом в судебном заседании допустимых доказательствах: собственных показаниях Перебатова А.А., не отрицавшего факт сбыта им К. в январе 2010 года двух таблеток, являющихся сильнодействующим веществом; показаниях свидетеля К. о том, что 27 января 2010 года он выступал в качестве покупателя при проверочной закупке в отношении Перебатова А.А. и приобретенные у него таблетки, являющиеся сильнодействующим веществом, сразу же добровольно выдал сотрудникам полиции; показаниях свидетеля П. о том, что 27 января 2010 года К. участвовал в оперативно- розыскном мероприятии «проверочная закупка», в ходе которой на врученные сотрудниками полиции деньги он приобрел у Перебатова А.А. две темные таблетки без упаковки и добровольно вьщал их сотрудникам полиции; показаниях свидетелей С., А. об обстоятельствах и результатах проведения 27 января 2010 года оперативно- розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении Перебатова А.А., с участием К., выступающего в качестве покупателя; показаниях свидетеля Н., присутствующего 27 января 2010 года в качестве понятого при добровольной выдаче К. двух таблеток темно- фиолетового цвета; постановлении от 27 января 2010 года о проведении проверочной закупки у мужчины по имени А. сильнодействующего вещества, с привлечением К. в качестве «приобретателя»; протоколе личного досмотра К. и вручения ему денежных средств; протоколе добровольной выдачи К. двух таблеток темно-фиолетового цвета, приобретенных им у Перебатова А.А.; справке об исследовании и заключении эксперта, согласно которых две таблетки черного цвета с вкраплениями фиолетового цвета, добровольно выданные К., являются сильнодействующим веществом -хлорфенилпиперазином, его масса составляет 0, 587 граммов; протоколах осмотра предметов.
Подробное изложение и анализ вышеперечисленных доказательств суд привел в приговоре. Тщательно исследовав собранные по делу доказательства и дав им надлежащую оценку, суд правильно установил фактические обстоятельства дела и верно квалифицировал действия Перебатова А.А. по ч.3 ст.30, ч.3 ст.234 УК РФ. При этом вывод суда о сбыте Перебатовым А.А. сильнодействующих веществ, оборот которых на территории Российской Федерации запрещен, основан на заключении эксперта.
Назначая Перебатову А.А. наказание суд учел характер, тяжесть и степень общественной опасности совершенного им преступления, влияние назначенного наказание на исправление осужденного, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, наличие смягчающего наказание обстоятельства- явки с повинной, а также учел полное признание вины и раскаяние в содеянном, данные о его личности, в том числе положительные характеристики, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе.
Принимая во внимание повышенную общественную опасность совершенного преступления, суд пришел к обоснованному выводу о назначении Перебатову А.А. наказания в виде реального лишения свободы, не усмотрев оснований для применения ст.73 УК РФ, который должным образом мотивировал в приговоре, и размер наказания определил в пределах, установленных ч.3 ст.66 УК РФ и ч.1 ст.62 УК РФ.
Вопреки доводам кассационной жалобы, данных, свидетельствующих об активном способствовании Перебатовым А.А. следствию в раскрытии и расследовании преступления, из материалов уголовного дела не усматривается.
Доводы, указанные осужденным в жалобе о том, что он не судим, безусловным основанием для смягчения назначенного наказания не являются.
Каких-либо исключительных обстоятельств, существенных уменьшающих степень общественной опасности преступления, и позволяющих применить ст.64 УК РФ, не установлено.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает назначенное Перебатову А.А. наказание соответствующим требованиям ст.ст.6, 60 УК РФ, то есть соразмерным содеянному и справедливым, и оснований для его смягчения не находит.
Таким образом, оснований для удовлетворения кассационной жалобы осужденного судебная коллегия не усматривает.
С доводами кассационного представления относительно необоснованного оправдания Перебатова А.А. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и по ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, судебная коллегия согласиться не может.
В силу ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» основаниями для проведения оперативно- розыскных мероприятий являются в частности, наличие возбужденного уголовного дела и ставшие известными органам, осуществляющим оперативно- розыскную деятельность, сведения о признаках подготовляемого, совершаемого или совершенного деяния, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Проведение оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» признается законным в случае, если результаты оперативно- розыскного мероприятия получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшийся независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также проведения лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Как правильно указал суд, из имеющихся в деле постановлений о проведении проверочной закупки и показаний свидетеля- оперуполномоченного УФСКН России по Пермскому краю С., данных им в суде, следует, что оперативные мероприятия 4 и 5 августа 2010 года в отношении Перебатова А.А. проводились на основании якобы имевшейся у сотрудников УФСКН России по Пермскому краю оперативной информации о том, что Перебатов А.А. занимается сбытом наркотического средства-гашиш. Однако, в материалах уголовного дела отсутствуют какие-либо оперативные сведения, свидетельствующие о том, что Перебатов А.А. занимался сбытом наркотического средства- гашиш ранее, в период до 4 и 5 августа 2010 года. Как следует из протокола судебного заседания, Перебатов А.А. в своих показаниях пояснял о том, что 4 и 5 августа 2010 года он приобрел гашиш по просьбе С., с которым познакомился 27 января 2010 года, и на его деньги, и сделал это потому, что С. его об этом попросил, а ранее он сбытом гашиша никогда не занимался. Доказательств, опровергающих доводы Перебатова А.А., суду не представлено.
Таким образом, оперативно- розыскные мероприятия в виде проверочной закупки наркотического средства- гашиш у Перебатова А.А. были проведены при отсутствии к тому предусмотренных законом оснований. Проведение повторного оперативно-розыскного мероприятия, очередной проверочной закупки у одного и того же лица, должно быть обосновано и мотивировано, в том числе новыми основаниями и целями, которыми могут являться пресечение и раскрытие организованной преступной деятельности и установление всех ее соучастников, выявление преступных связей участников незаконного оборота наркотических средств, установление каналов поступления наркотиков, выявление производства при наличии оперативно- значимой информации по данным фактам. Причастность же Перебатова А.А. к покушению в сбыте сильнодействующего вещества 27 января 2010 года, по факту которого было возбуждено уголовное дело, не может являться такой информацией. После проведения 27 января 2010 года оперативно- розыскного мероприятия «проверочная закупка» Перебатов А.А. не задерживался, находился под следствием по другому делу, по которому 23 марта 2010 года был осужден к условной мере наказания и освобожден из-под стражи, а проверочная закупка у Перебатова А.А. была проведена 4 августа 2010 года, при этом в материалах дела отсутствуют данные, свидетельствующие о незаконной деятельности Перебатова А.А. в этот период времени, которые бы вызвали необходимость проведения в отношении него повторной проверочной закупки. Не являются таковыми и показания свидетеля К., на которые имеется ссылка в кассационном представлении, поскольку из указанных показаний свидетеля следует, что он пояснял о причастности Перебатова А.А. к сбыту сильнодействующих веществ, наркотических средств до 27 января 2010 года, а также это касается и показаний П., принимавшей участие в оперативно-розыскном мероприятии 27 января 2010 года.
Согласно протокола судебного заседания следует, что С., узнав, где работает Перебатов А.А., пришел к нему и напомнил, что он с ним знаком через К., после чего именно С. позвонил Перебатову А.А. и спросил о возможности приобретения у него наркотического средства- гашиш. При указанных обстоятельствах, не имеется оснований полагать, что умысел Перебатова А.А. на совершение преступлений сформировался ранее и независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов. Таким образом, сотрудниками УФСКН, посредством действий своего сотрудника- С. были спровоцированы действия Перебатова А.А. на совершение преступлений.
Из смысла ст. 6 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» следует, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции. Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу приговора. Таким образом, необоснованность проведения оперативно- розыскных мероприятий влечет признание полученных в ходе этих мероприятий доказательств недопустимыми.
При таких обстоятельствах, вывод суда об оправдании Перебатова А.А. в совершении 4 и 5 августа 2010 года преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и ч.1 ст. 30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступлений, является обоснованным, и судебная коллегия соглашается с данными выводами суда, поскольку они соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
Вместе с тем, судебная коллегия полагает приговор подлежащим отмене в связи с неправильным применением уголовного закона.
Так, в соответствии с ч.3 ст.72 УК РФ, как обоснованно указано в кассационном представлении, время содержания лица под стражей до судебного разбирательства засчитывается в сроки лишения свободы.
Согласно приговору суда, срок наказания Перебатова А.А. исчислен с 28 апреля 2012 года, и в срок отбывания наказания зачтено время содержания его под стражей с 10 апреля 2012 года по 27 апреля 2012 года.
Однако, как следует из материалов дела, Перебатов А.А. был задержан в порядке ст.91 УПК РФ 5 августа 2010 года и освобожден 6 августа 2010 года ( л.д. 75-76, 111 т.1).
При таких обстоятельствах, приговор подлежит изменению, поскольку следует зачесть в срок лишения свободы Перебатова А.А. время содержания под стражей в период с 5 августа 2010 года по 6 августа 2010 года.
Кроме того, в соответствии с ч.1 ст. 134 УПК РФ суд в приговоре признает за оправданным право на реабилитацию. Однако, в резолютивной части приговора отсутствует указание на признание за Перебатовым А.А. права на реабилитацию. С учетом изложенного, приговор следует изменить и признать за Перебатовым А.А. право на реабилитацию в связи с его оправданием по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и по ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступлений.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 382, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Мотовилихинского районного суда города Перми от 28 апреля 2012 года в отношении Перебатова А.А. изменить:
в срок лишения свободы Перебатову А.А. зачесть время содержания под стражей в период с 5 августа 2010 года по 6 августа 2010 года.
признать за Перебатовым А.А. право на реабилитацию в связи с его оправданием по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и по ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступлений;
В остальном приговор оставить без изменения, а кассационное представление заместителя прокурора Мотовилихинского района города Перми Шумилова А.А., кассационную жалобу осужденного Перебатова А.А.- без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи: