Судья Бородачев Н.И.
Дело № 22-7579
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Пермь 18 сентября 2012 года
Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе:
председательствующего Белозерова В.А., судей Хайровой Р.М. и Быстровой Е.Л.,
при секретаре Сабурове А.И.,
рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконферец-связи кассационное представление заместителя прокурора Мотовилихинского района гор. Перми Шумилова АА. и кассационную жалобу адвоката Шибанова Ю.Б. в защиту интересов осужденного Варанкина В.М. на приговор Мотовилихинского районного суда гор. Перми от 6 июня 2012 года, которым
Варанкин В.М., родившийся дата в ****, несудимый;
осужден по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, ч. 1 ст. 30, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ к 9 годам лишения свободы, в силу ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний - к 12 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Быстровой Е.Л., объяснения осужденного Варанкина В.М., выступление адвоката Шибанова Ю.Б. в его защиту, мнение прокурора Кочетовой Е.А. об изменении судебного решения по доводам кассационного представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Варанкин В.М. признан виновным в незаконном сбыте психотропного вещества - амфетамина, массой 3,73 г, в особо крупном размере, а также приготовлении к незаконному сбыту психотропного вещества - амфетамина, массой не менее 33,696 г, в особо крупном размере.
В кассационной жалобе адвокат Шибанов Ю.Б. поставил вопрос об изменении приговора, который, по его мнению, является необоснованным. Автор жалобы полагает, что юридическая оценка действий Варанкина В.М. является неверной. Осужденный приобретал психотропное вещество по просьбе своих знакомых, умысла на сбыт наркотика не имел, в связи с чем в действиях Варанкина В.М. отсутствует признак незаконного сбыта. Кроме того, по мнению защиты, назначенное осужденному наказание является чрезмерно суровым. Варанкин В.М. ранее не судим, характеризуется положительно, признал вину, имеет на иждивении малолетнего ребенка, что дает основания для назначения ему наказания ниже нижнего предела, предусмотренного законом, а также условного осуждения.
В кассационном представлении заместитель прокурора Мотовилихинского района гор. Перми Шумилов А.А. просит приговор изменить, исключить из вводной
части приговора указание на содержание Варанкина В.М. под стражей с 25 ноября по 6 декабря 2011 года, поскольку фактически он содержался под стражей с 23 по 25 ноября 2011 года, из описательно-мотивировочной части - указание о назначении Варанкину В.М. наказания в соответствии с ч. 1 ст. 62 УК РФ, поскольку назначение наказания по этим правилам применяется при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пп. «и» и (или) «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, вместе с тем, судом таких обстоятельств не установлено.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалобы и представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению на основании ст. 382 УПК РФ, в связи с неправильным применением уголовного закона.
Выводы суда о виновности Варанкина В.М. в совершении преступлений, за которые он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на совокупности доказательств, подробный анализ которым дан в приговоре суда. Все доказательства, на которых основаны выводы суда, исследованы, проанализированы и оценены в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ.
Доводы защиты об отсутствии у Варанкина В.М. умысла на незаконный сбыт психотропных веществ являются несостоятельными, поскольку судом первой инстанции установлено, что осужденный и ранее занимался незаконным распространением амфетамина, чем и было обусловлено проведение оперативно-розыскных мероприятий. Этот факт подтверждается признательными показаниями самого осужденного о том, что амфетамин он приобретал 1 раз в неделю по 50 г. Сам наркотические средства практически не употреблял. Постоянными приобретателями амфетамина у него были: М. и К., которые приобретали у него наркотик по несколько раз в неделю от 1 г до 5 г; показаниями свидетелей Т. об имеющейся в отношении Варанкина В.М. с октября 2011 года оперативной информации о его причастности к незаконному сбыту психотропных веществ; показаниями свидетеля М., являющегося наркопотребителем, который ранее неоднократно приобретал амфетамин у Варанкина В.М. для личного потребления; показаниями свидетеля А., также допускавшего немедицинское потребление психотропных веществ, которому было известно о том, что М. приобретал амфетамин у Варанкина В.М., у которого ранее он и сам неоднократно приобретал амфетамин.
При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно установил, что умысел на незаконный сбыт психотропных веществ сформировался у осужденного до вмешательства правоохранительных органов и независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.
Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд, вместе с тем, дал действиям осужденного Варанкина В.М. по преступлению от 1 ноября 2011 года неверную юридическую оценку.
По смыслу уголовного закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с ФЗ РФ от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно - розыскной деятельности», что имело место по настоящему делу, содеянное следует квалифицировать, как покушение на сбыт наркотического средства, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства или психотропного вещества из незаконного оборота.
Из материалов настоящего дела и, в частности, показаний допрошенных в качестве свидетелей сотрудников правоохранительных органов Т., М1. и Л. следует, что оперативно - розыскное мероприятие 1 ноября 2011 года было организовано с целью изобличения преступной деятельности
Варанкина В.М. и М., о чем свидетельствует и постановление на проведение оперативно - розыскного мероприятия «Проверочная закупка» (т. 1 л.д. 117), кроме того, из показаний свидетелей М. и С. установлено, что передача амфетамина в количестве 3,73 г., в особо крупном размере, состоялась 1 ноября 2011 года в рамках проводившегося вышеуказанного оперативно - розыскного мероприятия. При этом психотропное вещество было изъято из незаконного оборота в результате добровольной его выдачи С., а также в ходе личного досмотра М.
Таким образом, действия Варанкина В.М. по преступлению от 1 ноября 2011 года надлежит переквалифицировать с п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ, как покушение на незаконный сбыт психотропных веществ в особо крупном размере, по которой наказание необходимо назначить в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, ч. 3 ст. 66 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств дела, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, личности Варанкина В.М., который ранее не судим, положительно характеризуется, имеет на иждивении малолетнего ребенка, сам страдает тяжелым хроническим заболеванием, вину признал и раскаялся в содеянном, что признается обстоятельствами, смягчающими наказание. Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено. Оснований для назначения Варанкину В.М. условного осуждения, а также для назначения ему наказания ниже нижнего предела, предусмотренного законом, судебная коллегия не усматривает.
Кроме того, приговор суда подлежит изменению и в части назначения Варанкину В.М. наказания по совокупности преступлений, при этом следует применить ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона № 420 от 7 декабря 2011 года) вместо ч. 3 ст. 69 УК РФ, поскольку в совокупность преступлений входит покушение на особо тяжкое преступление и приготовление к особо тяжкому преступлению.
Доводы кассационного представления об исключении из вводной части приговора указания о содержании Варанкина В.М. под стражей на стадии досудебного производства по делу с 23 ноября по 6 декабря 2011 года, заслуживают внимания. Из материалов уголовного дела следует, что 23 ноября 2011 года Варанкин В.М. был задержан по подозрению в совершении преступления и освобожден из-под стражи 25 ноября 2011 года. Соответственно, вводную часть приговора в названной части следует уточнить.
Кроме того, судебная коллегия находит обоснованными и доводы кассационного представления о том, что суд необоснованно указал о назначении наказания Варанкину В.М. в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 62 УК РФ.
Из содержания приговора усматривается, что суд, решая вопрос о не назначении Варанкину В.М. дополнительного наказания в виде штрафа, сослался на положения ч. 1 ст. 62 УК РФ. Вместе с тем, судебная коллегия находит ссылку суда на данную норму уголовного закона ошибочной, в данном случае она является излишней.
Суд первой инстанции оставил без внимание, что одним из обязательных условий применения и ссылки на ч. 1 ст. 62 УК РФ наряду с отсутствием обстоятельств, отягчающих наказание, является наличие смягчающих обстоятельств, предусмотренных пп. «и» и (или) «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, вместе с тем, судом таких обстоятельств не установлено, что исключает применение в отношении осужденного положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.
С учетом изложенного судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о назначении Варанкину В.М. наказания в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 62 УК РФ.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Мотовилихинского районного суда гор. Перми от 6 июня 2012 года в отношении Варанкина В.М. изменить:
- исключить из вводной части приговора указание о содержании Варанкина В.М. под стражей с 23 ноября 2011 года по 6 декабря 2011 года, считать его содержащимся под стражей с 23 по 25 ноября 2011 года;
- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о назначении наказания Варанкину В.М. по правилам ч. 1 ст. 62 УК РФ;
- переквалифицировать действия Варанкина В.М. по преступлению от 1 ноября 2011 года с п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ, по которой назначить 9 лет 10 месяцев лишения свободы, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ и ч. 1 ст. 30, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить 11 лет 10 месяцев лишения свободы.
В остальном приговор оставить без изменения.
Председательствующий
Судьи