Дело № 22-483

Докладчик Опалькова В.Д. Районный судья Кофанов В.Г.

08 июля 2010 года судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе:

председательствующего: Давиденко Т.Н.

и судей: Опальковой В.Д., Минакова А.М.

при секретаре:  Камаловой А.В.  

в открытом судебном заседании в г. Орле слушала уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Алисолтанова Ж.А., кассационной жалобе адвоката Рязанова В.Г. в интересах осужденного Алисолтанова Р.А., кассационной жалобе адвоката Черняева А.А. в интересах осужденного Алисолтанова Д.А. и кассационному представлению государственного обвинителя Головковой В.Д.

на приговор Мценского районного суда Орловской области от 18 мая 2010 года, которым

АЛИСОЛТАНОВ Р.А., Дата обезличена года рождения, уроженец ...

осужден по эпизоду № 1 по ст. ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ)  к 4 годам лишения свободы;

по эпизоду № 2 по ст. ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ)  к 4 годам лишения свободы;

по эпизоду № 3 по ст. ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ)  к 5 годам лишения свободы;

по эпизоду № 4 по ст. 228 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ)  к 1 году лишения свободы сроком;

по эпизоду № 5 по ст. 231 ч. 2 п. «а» УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ)  к 3 годам лишения свободы.  

в силу ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде 6   лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания исчислен с Дата обезличена года. Зачтено в срок отбытия наказания время предварительного содержания под стражей с Дата обезличена года по Дата обезличена года.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежняя - содержание под стражей.

Оправдан по ст. 327 ч. 1 УК РФ в связи с не установлением события преступления (по эпизоду №6).

АЛИСОЛТАНОВ Д.А., Дата обезличена года рождения, уроженец ...

осужден по эпизоду № 3 по ст. ст. 33 ч. 5, 30 ч. 3, 228 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ)  к 1 году лишения свободы сроком;  

по эпизоду № 5 по ст. 231 ч. 2 п. «а» УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ)  к 3 годам лишения свободы;

по эпизоду № 7 по ст. 228 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ)  к 1 году лишения свободы.  

в силу ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 4   лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания исчислен с Дата обезличена.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена на содержание под стражей, взят под стражу в зале суда.

Оправдан по ст. 228 ч. 1 УК РФ в связи с не причастностью к преступлению (по эпизоду № 4).

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Опальковой В.Д., объяснения адвоката Рязанова В.Г. и защитника Алисолтановой М.Г. в интересах Алисолтанова Р.А., адвоката Черняева А.А. в интересах Алисолтанова Д.А., мнение прокурора Бондаренко Ю.В., полагавшей приговор отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По первому эпизоду Алисолтанов Р.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт ФИО14, действующему в рамках ОРМ «проверочная закупка», наркотического средства – марихуаны массой 3,0 грамм (после высушивания до постоянного веса).

Преступление совершено Дата обезличена года в ... часов ... минут около аптеки, расположенной по адресу: ..., ..., ..., ..., ..., при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

По второму эпизоду Алисолтанов Р.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - марихуаны массой 4,9 грамма (после высушивания до постоянного веса), ФИО14, действующему в рамках ОРМ «проверочная закупка».

Преступление совершено Дата обезличенагода в ... часов ... минут около дома Номер обезличен по ... в деревне ... ..., при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

По третьему эпизоду Алисолтанов Р.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт ФИО14, действующему в рамках ОРМ «проверочная закупка» наркотического средства – марихуаны массой 12,2 грамма (после высушивания до постоянного веса), т.е. в крупном размере.

Алисолтанов Д.А. признан виновным в пособничестве в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства – марихуаны массой 12,2 грамма (после высушивания до постоянного веса), т.е. в крупном размере.

Преступление совершено Дата обезличена года около дома Алисолтанова Р.А., расположенного по адресу: ..., ..., ..., ...., при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

По четвертому эпизоду Алисолтанов Р.А. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта в собственном доме по адресу: ..., ..., ..., ..., ..., наркотического средства – марихуаны общей массой 22,44 грамма (после высушивания до постоянного веса), т.е. в крупном размере.

По данному эпизоду Алисолтанов Д.А. оправдан по ст.228 ч.1 УК РФ, т.е. за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, за непричастностью к данному преступлению. 

По пятому эпизоду Алисолтанов Р.А. и Алисолтанов Д.А. признаны виновными в посеве и выращивании запрещенных к возделыванию растений рода конопля, содержащих наркотическое вещество – тетрагидроканнабинол, в количестве 2-х растений, совершенными группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено в период с Дата обезличена года по Дата обезличена года на приусадебном участке по адресу: ..., ..., ..., ..., ..., при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

По шестому эпизоду органами предварительного следствия Алисолтанов Р.А., обвинялся в том, что, он, являясь лицензированным охранником, на основании положений Федерального Закона РФ от 11 марта 1992 г. N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" имел соответствующее удостоверение и, осознавая, что срок действия удостоверения истекает Дата обезличена года и необходимо его продлить в порядке, установленном указанным Федеральным Законом, решил самостоятельно внести изменения в записи, сделанные в удостоверении, с целью дальнейшего его использования. Во исполнении своего преступного умысла, направленного на подделку удостоверения, предоставляющего право заниматься частной охранной деятельностью, а именно удостоверения частного охранника Номер обезличен, выданного Дата обезличена года ОВД по ... и ...у, в неустановленное время в неустановленном месте внес изменения в даты выдачи и срока действия указанного удостоверения, а именно: на первой странице в графе «Действительно по..., внес запись: «Дата обезличена», на второй странице - запись «12» в текст «Дата обезличена», в графе «Номер и дата выдачи лицензии» - цифру «9» в рукописную запись «Дата обезличена», на третьей странице - цифру «9» в рукописную запись «Дата обезличена», хотя в указанных местах ранее были другие записи. В период времени Дата обезличена года с ... часов ... минут по ... часов ... минут в ходе обыска по адресу: ... ... ... ... ..., сотрудниками ... МРО УФСКН РФ по ... данное удостоверение было обнаружено и изъято.

По данному обвинению Алисалтанов Р.А оправдан за неустановлением события преступления.

По седьмому эпизоду Алисолтанов Д.А. признан виновным в незаконном хранении дома, по адресу: ..., ..., ..., ..., ..., таблетки - «тарен» массой 1,2 грамма, т.е. в крупном размере, которое являются психотропным веществом.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Алисолтанов Р.А. по первому, второму, третьему, пятому эпизодам вину не признал, по четвертому эпизоду вину признал, по шестому эпизоду вину признал частично; Алисолтанов Д.А. вину не признал.

В кассационной жалобе осужденный Алисолтанов Д.А. просит приговор отменить, ссылаясь на то, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного; наркотиками он никогда ранее не занимался, никогда наркотика не употреблял, о чём свидетельствует наркологическая экспертиза;  изначально в разработке органов наркоконтроля участвовал его брат, он стал случайным участником этого преступления;  ему незаконно вменили группу лиц по предварительному сговору; понятой, который неоднократно участвовал в досмотрах и закупках, в суде утверждал, что никогда ранее не участвовал ни в каких-либо мероприятиях «контрольная закупка»; следствием материалы дела сфальсифицированы; суд необоснованно отклонил все его ходатайства и ходатайства его адвоката;  судом не учтена его характеристика и то, что он учится в 11 классе вечерней школы, а в семье остались мать – пенсионерка, отец с плохим зрением и младший брат.

В кассационной жалобе адвокат Черняев А.А. в интересах осужденного Алисолтанова Д.А. просит приговор отменить, Алисолтанова Д.А. по всем эпизодам оправдать, ссылаясь на не соответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, на нарушение требований уголовно - процессуального закона, неправильное применение уголовного закона; по эпизоду Дата обезличена года Алисолтанов Д.А. сообщил, что только просьбы ФИО14 заставили его обратиться к брату за марихуаной для ФИО14, ранее он никогда не имел какого - либо отношения к наркотикам, никому их не передавал и не собирался передавать, марихуаны у него никогда не было, а его брат Алисолтанов Р.А. хранил марихуану; это подтверждается показаниями ФИО14, о том, что он попросил помочь найти наркотик, на что Алисолтанов Д.А. ответил согласием;   суду не были представлены доказательства наличия у Алисолтанова Д.А. умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников УФСКН; нет доказательств того, что до вмешательства ФИО14 у сотрудников УФСКН были основания подозревать Алисолтанова Д.А. в причастности к распространению наркотиков;  при проведении Дата обезличенаг ОРМ «проверочная закупка», в отношении Алисолтанова Д.А. была допущена провокация со стороны агента УФСКН; указанное нарушение не позволяет использовать результаты этого ОРМ в качестве доказательств; суд необоснованно использовал результаты ОРМ в качестве доказательств и незаконно отказал в удовлетворении ходатайства о признании доказательств недопустимыми; следы ухода за марихуаной никак не зафиксированы; каких - либо объективных доказательств выращивания марихуаны не представлено; жители ... говорят о произрастании на территории деревни и в округе дикорастущей конопли, однако суд отнесся к этим показаниям критически;  из показаний Алисолтанова Р.А. следует, что он обнаружил в огороде дико растущее растение, оборвал с него листья, высушил их и хранил для личного потребления, Алисолтанов Д.А. этого растения не видел, о его наличии не знал, Алисолтанов Д.А. эти показания подтвердил;   выносить обвинительный приговор на основании только явки с повинной, не подтвержденной в судебном заседании, нельзя; сама явка вызывает сомнения, т.к. Алисолтанов Д.А. написал её, будучи задержанным; не ясно, на чем основана уверенность суда в добровольности её написания;  что касается эпизода хранения вещества «Тарен», то в настоящее время такой размер указанного вещества является крупным, однако ранее действовали иные правила определения крупного либо особо крупного размеров; указанные размеры были изменены Постановлением правительства № 76 от 07.02.2006 года и каких - либо доказательств возникновения у Алисолтанова после указанной даты нового умысла на хранение «Тарена», теперь уже в крупном размере, суду не представлено; на момент предполагаемого начала совершения преступления размер этого вещества крупным не являлся;  Алисолтанов Д.А. показал, что, принеся «Тарен» из школы бросил его где-то в доме, не знает, как он оказался в комнате родителей, доступ в которую для него был ограничен; почему в хранении «Тарена» обвиняют именно Алисолтанова Д.А., а не других жителей дома, не ясно; Алисолтанов Д.А. утверждает, что брал из школы пеналы с противоядиями и средствами защиты от радиации, о том, что это вещество является психотропным, он не знал, в школе им об этом не рассказывали. 

В кассационной жалобе адвокат Рязанов В.Г. в интересах осужденного Алисолтанова Р.А. просит приговор изменить, Алисолтанова Р.А. по эпизодам №1,2,3,5 оправдать, по эпизоду №4 назначить наказание не связанное с лишением свободы, ссылаясь на нарушение уголовно-процессуального законодательства;  по эпизодам №1,2 были допущены процессуальные нарушения при проведении «проверочных закупок»; свидетель обвинения ФИО18 фактически в качестве понятого при проведении «проверочной закупки»   не привлекался и в проведении данного мероприятия не участвовал; данное обстоятельство вызывает обоснованное сомнение, во-первых, в правильности проведения «проверочной закупки» Дата обезличенаг, во-вторых, в том, что она вообще проводилась; в пользу указанного свидетельствуют и показания допрошенного в судебном заседании ФИО17 о том, что при проведении «проверочной закупки» ... и Дата обезличена года он не участвовал, подписи в протоколах не его; в ходе судебного следствия было заявлено ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы с целью получения объективных доказательств, которые подтверждали либо опровергали показания ФИО17, данные им в судебном заседании, однако судом незаконно отказано в ее проведении; исходя из показаний самого Алисолтанова Р.А., его брата Алисолтанова Д.А., представленных суду материалов аудио-, видеозаписей «проверочной закупки» по эпизоду №3, следует, что марихуана, переданная в последующем ФИО14, была приобретена Алисолтановым Р.А. у ранее незнакомой ему девушки по просьбе ФИО14 и именно для него; поэтому действия Алисолтанова Р.А. должны быть квалифицированы по ч.5 ст.33, ст.228 ч.1 УК РФ.

В кассационном представлении государственный обвинитель Головкова В.Д. считает необходимым приговор отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушение уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона, несправедливость приговора; по 3 эпизоду преступлений суд нарушил требования ст. 327 ч.1 УК РФ за неустановлением события преступления;  доказательств того, что Алисолтанов Р.А. совершил подделку документа, предоставляющего права, в целях его использования, достаточно; удостоверение на право заниматься частной охранной деятельностью было обнаружено по месту жительства подсудимого в ходе проведенного обыска Дата обезличена года; у суда не было оснований верить показаниям Алисолтанова Р.А. в судебном заседании о том, что он подправил цифры, т.к. это опровергается заключением экспертизы, согласно которой в текст справки внесены исправления дат; не было у суда оснований верить показаниям Алисолтанова Р.А. о том, что изменения он внес в 2006 или 2007 годах, т.к. на тот момент удостоверение было действительно до Дата обезличена года; вносить изменения он мог только при наступлении окончания срока действия удостоверения Дата обезличена года; в резолютивной части приговора суд назначил наказание Алисолтанову Р.А. по эпизодам  №1 и №2 по ст.ст. 30 ч.3, 228.1. ч.1 УК РФ, а в описательно-мотивировочной части приговора суд его действия квалифицирует по ст.ст.30 ч.1, 228.1 ч.1 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу п.1 ч.1 ст.379 УПК РФ основаниями отмены приговора в кассационном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

В подтверждение вывода о виновности Алисолтанова Р.А. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства по эпизодам №1 и №2 суд положил в основу приговора показания свидетелей ФИО18 и ФИО17, данные ими в ходе предварительного следствия, а к их показаниям в судебном заседании о том, что они не присутствовали при проведении «проверочных закупок» с участием ФИО14 Дата обезличенаг, что ФИО17 Дата обезличенаг не видел, чтобы Алисолтанов Р.А. что-то передавал ФИО32, отнесся критически.

При этом, давая оценку исследованным в судебном заседании обстоятельствам, суд сослался на то, что указанные показания опровергаются показаниями второго понятого и лиц, участвующих в «проверочной закупке», не указав при этом в приговоре, показания каких конкретно свидетелей опровергают показания ФИО18 и ФИО24 в судебном заседании.

Эпизод №3.

Как видно из материалов дела, по данному эпизоду осужденным было предъявлено обвинение по ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.2 п. «а,б» УК РФ, т.е. в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, не доведенном до конца по независящим от них обстоятельствам.

В судебном заседании государственный обвинитель просил действия Алисолтанова Р.А. и Алисолтанова Д.А. квалифицировать по с.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п. «а,б» УК РФ, как покушение на сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору в крупном размере.

Суд признал Алисолтанова Р.А. виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а  Алисолтанова Д.А. – в пособничестве в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Такой вывод суда является преждевременным, сделан без надлежащего анализа материалов дела.

Судом не дано оценки показаниям Алисолтанова Д.А. и ФИО14 о том, что ФИО14 пришел к Алисолтанову Р.А за марихуаной и не просил Алисолтанова Д.А приобретать для него наркотическое средство, а Алисолтанов Д.А., позвонив брату, с разрешения последнего, передал ФИО14 марихуану.

Эпизод №4.

Суд признал Алисолтанова Р.А. виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства марихуаны массой 22,44 грамма (после высушивания), т.е. в крупном размере, при этом, оправдав Алисолтанова Д.А. по данному обвинению за непричастностью к преступлению, исходя из того, что Алисолтанов Д.А. показал, что он никогда не видел указанный наркотик, и лишь при обыске увидел марихуану.

Однако данный вывод суда является преждевременным.

Судом не дано оценки показаниям Алисолтанова Д.А. по эпизоду №3 о том, что он знал, что у брата в шкафу была трава, взял ее и с разрешения брата угостил ФИО14, передав последнему траву.

Кроме того, принимая такое решение, суд не дал оценки тому обстоятельству, что оба брата проживали в одной комнате, в которой и была обнаружена марихуана.

Эпизод №5.

Как видно из материалов дела, Алисолтанову Р.А. и Алисолтанову Д.А. было предъявлено обвинение в посеве и выращивании запрещенных к возделыванию растений, содержащих наркотические вещества, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

Осужденные, как на предварительном следствии, так и в судебном заседании вину не признали. Алисолтанов Р.А. утверждал, что он случайно у себя в огороде обнаружил куст марихуаны, это был самосев. Он сорвал листья, попробовал покурить, остальные положил в пристройке за диван и забыл про них. Алисолтанов Д.А. показал, что он вообще не ходил в огород и не знает о происхождении этих растений.

Суд в основу приговора по данному эпизоду положил показания свидетелей ФИО21, ФИО20, ФИО19 о том, что в процессе обыска в доме и надворных постройках по месту жительства осужденных были изъяты два участка стеблей с фрагментами боковых стеблей растения рода конопля, а также явки с повинной осужденных, которые они в судебном заседании оспаривали, утверждая, что написаны под психологическим давлением.

Однако при этом суд не выяснил и не указал в приговоре, кто сеял эти растения, выращивал их, культивировал, не описал действия каждого осужденного, связанные с посевом и выращиванием запрещенных к возделыванию растений.

Квалифицировав действия осужденных по данному эпизоду, как совершенные группой лиц по предварительному сговору, суд не обосновал свой вывод о совершении данного преступления осужденными в группе лиц по предварительному сговору.

По эпизоду №6 вывод суда об оправдании Алисолтанова Р.А. в подделке документа, а именно удостоверения, предоставляющего право заниматься частной охранной деятельностью, выданного Дата обезличенаг ОВД по ... и ...у, в целях его использования, соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на всесторонне проверенных в судебном заседании доказательствах, правильно изложенных в приговоре.

При этом суд обоснованно исходил из того, что органами следствия не установлено ни время, ни место совершения преступления. Алисолтанов Р.А. указанный факт оспаривает, утверждая, что он нечаянно разлил что-то на удостоверение и подправил пару цифр, но не думал использовать удостоверение по назначению. Других доказательств, объективно подтверждающих вину осужденного по данному эпизоду, по делу не имеется.

При таких обстоятельствах суд обоснованно оправдал Алисолтанова Р.А. по предъявленному обвинению.

Эпизод №7.

Осужденному Алисолтанову Д.А. было предъявлено обвинение в незаконном хранении без цели сбыта психотропного вещества «Тарен»  массой 1,2 грамма, т.е. в крупном размере.

Однако осужденный, как на предварительном следствии, так и в судебном заседании, утверждал, что таблетки он взял в школе, когда им их показывали на уроке. Принес домой и, положив их в комнате, забыл про них.

Данным доводам осужденного суд не дал оценки.

Суд также не выяснил, знал ли Алисолтанов Д.А. о том, что эти таблетки являются психотропным веществом.

При указанных обстоятельствах приговор в части признания Алисолтанова Р.А. и Алисолтанова Д.А. виновными нельзя признать законным и обоснованным.

Все эпизоды предъявленного осужденным обвинения, за исключением эпизода № 6 и №7, взаимосвязаны, поэтому судебная коллегия считает необходимым отменить обвинительный приговор в полном объеме и дело направить на новое судебное рассмотрение, а этот же приговор в части оправдания Алисолтанова Р.А. по ст.327 ч.1 УК РФ оставить без изменения.

При новом рассмотрении дела суду необходимо правильно установить фактические обстоятельства дела, тщательно исследовать представленные сторонами доказательства, устранить нарушения уголовно-процессуального закона, и принять по делу законное и обоснованное решение.

Исходя из тяжести предъявленного осужденным обвинения, судебная коллегия считает необходимым Алисолтанову Р.А. и Алисолтанову Д.А. оставить меру пресечения в виде содержания под стражей.

Руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Мценского районного суда Орловской области от 18 мая 2010 года в отношении Алисолтанова Р.А. в части оправдания по ст.327 ч.1 УК РФ оставить без изменения.

В остальной части приговор в отношении Алисолтанова Р.А. и Алисолтанова Ж.А. отменить, и в этой части дело направить на новое рассмотрение в тот же районный суд, но в ином составе судей.

Меру пресечения Алисолтанову Р.А. и Алисолтанову Д.А. оставить в виде содержания под стражей.

         Председательствующий

         Судьи