Докладчик: Некрасова Н.А. Судья: Баранов С.И.

3 августа 2010 года г. Орёл

         Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе:

председательствующего Некрасовой Н.А.

судей Борисова О.В., Чернышева Е.А.

при секретаре Внуковой Е.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Шелепы А.С. в интересах осужденного Форня С.В., кассационное представление прокурора района Сорокина В.И. на приговор Заводского районного суда г. Орла от 9 июня 2010 года, которым

ФОРНЯ СЕРГЕЙ ВАЛЕРЬЕВИЧ, *ДАТА* года рождения, уроженец -х-х-, ранее судимый:

1) 27 апреля 2006 года Заводским районным судом г. Орла по ст.ст. 30 ч.3, 158 ч.3 УК РФ к 3 годам лишения свободы, без штрафа, в силу ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года;

2) 2 февраля 2007 года Заводским районным судом г. Орла по ст.158 ч.3, 70 УК РФ к 3 годам 2 месяцам лишения свободы; освобожден 14 января 2010 года по отбытии срока,

осужден по ст.ст.30 ч.3, 161 ч.2 п. «в» УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения осужденному Форня С.В. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – в виде заключения под стражей.

Срок отбывания наказания Форня С.В. исчислен с 9 июня 2010 года, с зачетом в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 17.03.2010 года по 09.06.2010 года включительно.

Приговором суда взыскано с Форня С.В. в счет федерального бюджета процессуальные издержки в виде сумм, выплачиваемых адвокату Шелепе А.С. за оказание Форня С.В. юридической помощи в ходе предварительного расследования по делу в сумме 2 088 рублей 59 копеек.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

По приговору суда Форня С.В. признан виновным в покушении на грабеж, то есть открытом хищение имущества ФИО9 на общую сумму 10 665 рублей, совершенном с незаконным проникновением в жилище.

Преступление совершено *ДАТА* примерно в -х-х- часа в здании общежития, расположенного по адресу: -х-х-, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Осужденный Форня С.В. в судебном заседании вину не признал.

Заслушав доклад судьи Некрасовой Н.А., объяснения осужденного Форня С.В. в режиме видеоконференции, адвоката Шелепы А.С., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Токмаковой О.А. об изменении приговора суда по доводам кассационного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

В кассационной жалобе адвокат Шелепа А.С. в интересах осужденного Форня С.В. просит приговор суда отменить, как незаконный и необоснованный, уголовное дело и уголовное преследование прекратить в связи с отсутствием в его действиях события, состава преступления. В случае не прекращения уголовного дела, смягчить наказание Форня С.В. и назначить наказание с применением ст.64 УК РФ. В обоснование приводит доводы о том, что:

судом незаконно и необоснованно оставлена Форня С.В. мера пресечения в виде заключения под стражу;

судом незаконно постановлено: вещественные доказательства по делу оставить за потерпевшим ФИО9, поскольку он таковым не является, принадлежность денег ему не установлено, а сотовые телефоны были подарены им жене, которая потерпевшей не признана;

суд необоснованно не отнесся критически к показаниям свидетеля ФИО1, поскольку она является заинтересованным лицом;

суд необоснованно расценил показания подсудимого Форня С.В. критически, при этом не указав, по какой причине отверг его показания, не дал оценки его доводам и оправдывающим доказательствам;

доказательства в судебном заседании исследовались односторонне;

в соответствии с законом, прокурор не может участвовать в производстве по уголовному делу, если он является родственником любого из участников производства по данному уголовному делу, однако в уголовном процессе участвовали со стороны обвинения следователь ФИО3, а его теща ФИО2 была государственным обвинителем;

государственные обвинители Слободянник О.П., Берестова А.Н. не знакомились с материалами дела, были заменены судом без согласия подсудимого, Берестова участвовала при рассмотрении ходатайства следователя об аресте, в результате чего был вынесен обвинительный, чрезмерно суровый приговор;

есть все основания полагать, что в отношении Форня С.В. применялись незаконные методы ведения следствия: в тот момент, когда Форня С.В. был вправе реализовать свое право на защиту, представлять доказательства своей невиновности, в отношении него было совершено два преступления – причинение телесных повреждений и заведомо незаконное задержание прибывшими сотрудниками милиции. Судом не дано данным обстоятельствам объективной оценки;

с -х-х- часов до -х-х- часов *ДАТА* Форня С.В. не был реально представлен защитник, до стадии ознакомления с материалами уголовного дела, не смог реализовать своего права на обжалование постановления о возбуждении уголовного дела;

при вынесении приговора суд незаконно и необоснованно не учел в качестве смягчающего вину обстоятельства факт наличия у Форня С.В. малолетнего ребенка, установленный рядом судебных постановлений, не дал никакой оценки показаниям матери ребенка – ФИО5 и свидетеля ФИО4, подтвердившим факт наличия у Форня С.В. малолетнего ребенка и вынес обвинительный приговор;

суд необоснованно сослался на ст.18 ч.3 п. «а» УК РФ, поскольку в его действиях усматривается ст.18 ч.2 п. «б» УК РФ, и на основании ст.58 ч.1 п. «в» УК РФ ему должна быть назначена колония строгого режима;

суд не учел отсутствия тяжких последствий, неоконченность состава преступления, в совершении которого обвиняется Форня С.В.;

квалификация действий Форня С.В., даже по установленным обстоятельствам, неверна, поскольку тайное хищение не переросло в открытое, так как деньги выпали в момент задержания;

вина Форня С.В. в совершении преступления не доказана, приговор постановлен преждевременно и на противоречивых доказательствах;

исследованные судом доказательства являются недостоверными, недопустимыми, участие ненадлежащего прокурора, непризнание потерпевшей ФИО1 и отсутствие оценки ее показаний, другие нарушения закона повлекли невосполнимый вред стороне защиты, было нарушено право подозреваемого и обвиняемого на защиту.

В кассационном представлении прокурор района Сорокин В.И. ставит вопрос об отмене приговора суда, как незаконного. В обоснование указывает, что суд при назначении наказания указал, что смягчающих наказание обстоятельств не установлено, а также указал на то, что документов, подтверждающих наличие у Форня С.В. несовершеннолетних детей, суду не представлено, однако это не может служить основанием для непризнания данного обстоятельства в качестве смягчающего вину, так как установлено, что Форня С.В. действительно проживал с ФИО5, и у них есть совместный сын ФИО7, что подтвердила и свидетель ФИО6.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Шелепы А.С. в интересах осужденного Форня С.В., потерпевший ФИО9 считает ее необоснованной и неподлежащей удовлетворению.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы адвоката, кассационного представления прокурора, проанализировав возражения потерпевшего, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Форня С.В. в совершении преступления, за которое он осужден, основаны на имеющихся в деле доказательствах, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании.

Таковыми суд обоснованно признал:

показания потерпевшего ФИО9 о том, что в ночь с *ДАТА* на *ДАТА* около -х-х- часов, он находился в комнате *НОМЕР* общежития, расположенного по адресу: -х-х-. Он проснулся от крика жены: «Вор!». Увидев силуэт мужчины, убегающего из комнаты, он закричал: «Стой!», и побежал за ним. Убегая, Форня выбросил на пол около входа в общую кухню 2 сотовых телефона. Он догнал его, завязалась борьба, в ходе которой ему удалось повалить Форня на пол. Прибежавший на помощь к нему ФИО8 помог связать Форня руки и ноги ремнями от брюк. В процессе борьбы с Форня у последнего из кармана куртки на пол выпало несколько денежных купюр различного достоинства. Все выпавшие из кармана у Форня деньги он сложил на верхнюю полку тумбочки для обуви, стоявшую в коридоре. После приезда сотрудников милиции деньги были пересчитаны, и их сумма составила 5730 рублей. При осмотре комнаты, в которой он проживал со своей семьей, обнаружилась пропажа из стенки открытого типа денег в сумме 5730 рублей, двух сотовых телефонов «Нокиа» и «Самсунг», а также зарядного устройства к телефону  «Нокиа»;

показания свидетеля ФИО1 о том, что ночью с *ДАТА* на *ДАТА* она проснулась около -х-х- часов и увидела в комнате, где они проживают, мужчину и закричала: «Вор!», после чего этот мужчина выбежал из комнаты. Муж догнал этого мужчину и просил ее позвать соседей и вызвать милицию, а сам продолжал удерживать мужчину в коридоре. По ее просьбе в коридор выбежал ФИО8, также пришли другие соседи. Мужчину, которого муж удерживал на полу, связали принесенными кем-то ремнями. При осмотре их жилой комнаты была обнаружена пропажа двух сотовых телефонов марок «Самсунг» и «Нокиа» с зарядным устройством, а также денег, которые ее муж ФИО9 принес с работы накануне вечером. Денег было более пяти тысяч. Пропавшие из их комнаты телефоны были обнаружены на полу в коридоре, а деньги кто-то сложил на тумбочке для обуви. Задержанного и связанного ими мужчину увезли приехавшие сотрудники милиции;

показания свидетеля ФИО8 о том, что в ночь с *ДАТА* на *ДАТА* он проснулся в своей комнате от сильного шума в коридоре, где кто-то бегал. Проснувшаяся раньше него жена, возвратившись из коридора, попросила его помочь ФИО9 задержать какого-то мужчину. Он вышел в коридор и помог ФИО9 связать незнакомого ему ранее мужчину. Впоследствии выяснилось, что задержанным ими мужчиной оказался Форня С.В. После того, как они с ФИО9 связали Форня ноги и руки, он заметил на полу в коридоре кухни - 2 сотовых телефона. При этом ФИО9 пояснил, что данные телефоны на пол выбросил Форня, когда убегал из комнаты. В тот момент, когда они связывали Форня, то из кармана куртки последнего выпали различные денежные купюры. При этом ФИО9 собрал выпавшие деньги, а также достал из кармана куртки Форня остававшиеся там деньги, все их сложил на верхнюю полку шкафчика для обуви. Приехавшие в общежитие сотрудники милиции пересчитали выпавшие из кармана куртки Форня и находившиеся на момент их прибытия на шкафчике для обуви деньги, сумма которых составила более пяти тысяч рублей различными купюрами;

показания свидетеля ФИО13 о том, что в ночь с *ДАТА* на *ДАТА*, около -х-х- часов утра она вышла в коридор и увидела, как их сосед ФИО9 удерживает незнакомого ей парня, при этом ФИО9 просил ему помочь. Она позвала мужа, чтобы он помог ФИО9 Возвратившись в коридор, она увидела на полу возле кухни 2 сотовых телефона. Со слов ФИО9 эти телефоны пытался похитить из комнаты задержанный мужчина;

показания свидетеля ФИО12 о том, что в ночь с *ДАТА* на *ДАТА* около -х-х- часов утра, он проснулся от шума в коридоре 3-го этажа общежития. Выйдя из своей комнаты в коридор, увидел, как ФИО9 удерживает лежащего на полу молодого мужчину. Рядом с ФИО9 находился ФИО8 и другие соседи, которые пояснили, что ФИО9 поймал вора, пытавшегося похитить у него из комнаты 2 сотовых телефона и деньги. Он принес 2 поясных ремня, которыми ФИО9 и ФИО8 связали задержанного мужчину. Задержанный пытался сопротивляться и когда повернулся, то у него из правого кармана куртки выпали деньги различными купюрами. ФИО9 утверждал, что данные деньги парень похитил из его комнаты. Также ФИО9 утверждал, что вместе с деньгами парень похитил и телефоны, которые лежали на полу около кухни;

показания свидетеля ФИО11 о том, что он проснулся от криков в коридоре 3-го этажа общежития. Выйдя из комнаты в коридор, увидел около входной двери в секцию лежащего на полу связанного молодого мужчину. Рядом с ним находились соседи ФИО9, ФИО8 и другие. Лежащий на полу связанный мужчина постоянно ворочался, и из кармана надетой на нем куртки выпали деньги различными купюрами. Кто-то из присутствующих собрал и положил эти деньги на верхнюю полку тумбочки для обуви. Когда приехали сотрудники милиции, деньги пересчитали, их сумма составила примерно 5730 или 5740 рублей. На полу около входа в кухню лежали 2 сотовых телефона, а также зарядное устройство для сотового телефона. Со слов ФИО9 ему известно, что данные телефоны мужчина выбросил во время попытки убежать из общежития;

показания свидетеля ФИО6 о том, что Форня она знает с *ДАТА* как человека, ранее совместно проживавшего с ее племянницей ФИО5 Временно после освобождения из мест лишения свободы Форня проживал в ее квартире по адресу: -х-х-. Вечером *ДАТА* Форня находился у нее дома. Примерно до -х-х- часов ночи она смотрела телевизор, а Форня в это время находился на кухне. При этом Форня как бы в шутку говорил, что собирается пойти познакомиться к ФИО10 - подругой ее племянницы ФИО5. Когда Форня уходил из квартиры - она не слышала. Утром *ДАТА* около -х-х- часов, ей позвонили из милиции и сообщили, что Форня задержан;

показания свидетеля ФИО10 о том, что Форня она видела всего 1 раз, когда ее знакомая ФИО5 передавала ему продукты питания во время отбытия им наказания в исправительной колонии. В настоящее время она проживает в общении по адресу: -х-х-, вместе с мужем. Никаких отношений с Форня у нее нет, и не было. Ни по телефону, ни лично она с ним не общалась;

письменные доказательства: протокол принятия устного заявления; протокол осмотра места происшествия; протокол осмотра предметов; протокол выемки; заключение эксперта *НОМЕР*, согласно которому стоимость представленных на исследование: сотового радиотелефона «Самсунг» GT-C 3212 с учетом износа составляется 3432 рубля; радиотелефона «Нокиа» 6060 с учетом износа составляется 1314 рублей; зарядного устройства «Нокиа» к сотовому телефону с учетом износа составляет 189 рублей.

С учётом совокупности всесторонне, полно и объективно исследованных доказательств, которым дана надлежащая оценка в приговоре, суд правильно и полно установил фактические обстоятельства дела и мотивировал вывод о доказанности вины Форня С.В. в совершении преступления, правильно квалифицировав его действия по ст.ст.30 ч.3, 161 ч.2 п. «в» УК РФ.

Доводы кассационной жалобы адвоката об отсутствии в действиях Форня состава, события преступления, являются несостоятельными и опровергаются вышеизложенными доказательствами, которым суд дал надлежащую оценку с точки зрения допустимости, относимости и достоверности, а всем собранным доказательствам в совокупности – достаточности для правильного разрешения уголовного дела. Противоречий в показаниях потерпевшего, свидетелей, как об этом указано в жалобе, не установлено.

Потерпевший ФИО9 допрошен в соответствии с требованиями УПК РФ, будучи предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, сведения о его заинтересованности в исходе дела и неприязненных отношениях с осужденным отсутствуют, в связи с чем, оснований сомневаться в достоверности его показаний, согласующихся с показаниями других лиц, у суда не имелось.

Версия осужденного о том, что он около -х-х- часов утра пришел в гости к незнакомой ФИО10, является надуманной и не основанной на доказательствах, поэтому суд правильно критически отнесся к его показаниям.

Доводы адвоката о неправильной квалификации действий осужденного в связи с тем, что деньги из кармана Форня выпали в момент задержания, то есть тайное хищение не переросло в открытое, не могут быть признаны обоснованными. Как усматривается из показаний потерпевшего, свидетелей, в момент задержания Форня оказывал сопротивление и похищенные деньги частично выпали из его карманов, что не может свидетельствовать о намеренном избавлении осужденного от похищенного в момент его обнаружения.

Утверждение о том, что вещественные доказательства незаконно оставлены за потерпевшим ФИО9, поскольку тот потерпевшим не является, не может быть признано состоятельным. Как усматривается из материалов дела, именно ФИО9 были приобретены сотовые телефоны, деньги также получены им. Передача телефонов в пользование или в подарок жене никоим образом на статус ФИО9, как потерпевшего, не влияет. В ходе судебного следствия его статус также никем не оспаривался.

Данных о применении к Форня незаконных методов ведения следствия в материалах дела не установлено, не заявлял об этом осужденный и в ходе судебного следствия. Из его показаний усматривается, что телесные повреждении ему причинил ФИО9. Вопреки доводам жалобы, законность постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ФИО9 не является предметом разбирательства настоящего уголовного дела.

Наказание осужденному назначено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности, отсутствия смягчающих обстоятельств, наличия отягчающего обстоятельства – рецидива преступлений, с учетом положений ст.66 ч.3, 68 ч.2 УК РФ. Назначенное наказание судебная коллегия считает справедливым и соразмерным содеянному. Оснований для смягчения наказания, применения ст.64 УК РФ не установлено.

В соответствии с ч.1 п. «г» ст.61 УК РФ смягчающим обстоятельством признается наличие малолетних детей у виновного. Такого обстоятельства суд не установил, при этом мотивированно не признал в качестве смягчающего обстоятельства наличие у Форня несовершеннолетнего ребенка. Не согласиться с выводом суда, у судебной коллегии оснований нет.

Доводы защитника о неправильном установлении вида рецидива и колонии, являются несостоятельными и не основаны на законе. Поскольку Форня осужден за совершение тяжкого преступления, за которое он осуждается к реальному лишению свободы, а ранее он был дважды осужден за тяжкие преступления к реальному лишению свободы (условная судимость по первому приговору была отменена, и осужденный был направлен в места лишения свободы приговором суда), суд правильно определил в действиях Форня особо опасный рецидив преступлений, и, соответственно, признал отягчающим обстоятельством – рецидив преступлений, назначил отбывать наказание в исправительной колонии особого режима.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда, по делу не установлено.

Вопреки доводам защиты, данных о нахождении в родственных отношениях следователя ФИО3 и государственного обвинителя ФИО2, не имеется. Ходатайств о замене государственного обвинителя, отводе ему по указанным основаниям, со стороны подсудимого, адвоката заявлено не было. Более того, в конце судебного следствия обвинение поддерживал помощник прокурора Слободянник О.П., а в прениях участвовала ст.помощник прокурора Берестова А.Н., отводов которым также не заявлялось.

По смыслу закона, участие государственного обвинителя при рассмотрении ходатайства об аресте Форня не является препятствием для его участия при рассмотрении дела по существу, в связи с чем, доводы жалобы в этой части не могут быть признаны обоснованными. 

Доводы адвоката о том, что Форня был незаконно задержан без реального предоставления защитника с -х-х- часов до -х-х- часов *ДАТА*, не смог реализовать право на обжалование постановления о возбуждении уголовного дела, не могут быть признаны обоснованными. Из материалов дела усматривается, что *ДАТА* в -х-х- часов -х-х- минут Форня был доставлен в РОВД для составления протокола об административном задержании, дачи объяснений. По сообщению следователя, Форня был задержан в порядке ст.ст.91, 92 УПК РФ *ДАТА* в -х-х- часов, протокол о задержании составлен в -х-х- часов -х-х- минут. Адвокат ему был предоставлен с момента задержания в качестве подозреваемого, о чем свидетельствует ордер и подписи адвоката Шелепы А.С. на протоколе, в связи с чем, Форня имел возможность обжаловать все действия работников милиции, являющиеся, по его мнению, незаконными. Данных о том, что Форня был задержан по настоящему уголовному делу в другое время, нет, при этом решение вопроса о привлечении к административной либо к уголовной ответственности с нахождением лица в кабинете РОВД, нельзя признать задержанием. Нарушений положений ст.ст.91, 92 УПК РФ не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Заводского районного суда г. Орла от 9 июня 2010 года в отношении Форня Сергея Валерьевича оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката и кассационное представление прокурора – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи