Дело № 22 - 617/2010 г. Судья Шеломанова Л.В. Докладчик Самодумов А.Ю. К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е 24 августа 2010 года г. Орёл Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе: Председательствующего Некрасовой Н.А. судей Витене А.Г., Самодумова А.Ю. при секретаре Внуковой Е.В. рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Фёдоровой Ю.В. и кассационным жалобам осуждённого Афоничкина Андрея Игоревича и его защитника Нагаева А.Н. на приговор Северного районного суда г. Орла от 10 июня 2010 года, которым Афоничкин Андрей Игоревич, -х-х- несудимый, осуждён по: - ч. 1 ст. 232 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8.12.2003 г. № 162-ФЗ, эпизод № 1) к 2 годам лишения свободы; - ч. 1 ст. 231 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8.12.2003 г. № 162-ФЗ, эпизод № 2) к 1 году лишения свободы; - ч. 2 ст. 228 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8.12.2003 г. № 162-ФЗ, эпизод № 3) к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 20 000 рублей. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения окончательно назначено 5 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 20000 рублей. Мера пресечения изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на содержание под стражей, взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания исчислен с 10 июня 2010 года. Разрешена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Самодумова А.Ю., выступление в режиме видеоконференцсвязи осуждённого Афоничкина А.И. и его защитников Нагаева А.Н., Черкалиной Т.А., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Бушуевой Л.В. об отмене приговора, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: По приговору суда Афоничкин А.И. признан виновным в том, что он: - в *ДАТА* в -х-х-, содержал притон для потребления наркотических средств (эпизод № 1); - с *ДАТА* по *ДАТА* г. на -х-х- выращивал не менее 5 наркотикосодержащих растений рода конопля (эпизод № 2); - *ДАТА* г. незаконно хранил без цели сбыта наркотическое средство в особо крупном размере - марихуану, общей массой 117,7 гр. (эпизод № 3). Преступления совершены в -х-х- при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Афоничкин А.И. вину не признал. В кассационном представлении государственный обвинитель Фёдорова Ю.В. просит об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение. В обоснование указывает, что действия подсудимого необоснованно переквалифицированы на ч. 2 ст. 228 УК РФ; не в полной мере дана оценка показаниям эксперта ФИО1 о представленных на исследование растениях; не дано оценки тому факту, что в доме Афоничкина были обнаружены части наркотикосодержащих растений, а сам он пояснил, что получил их путём срезания верхушек конопли, произраставшей на приусадебном участке; нет оценки показаниям свидетелей ФИО2, ФИО3, ФИО4 по эпизоду № 3; умысел у Афоничкина был направлен на сбыт марихуаны; с учетом переквалификации деяний подсудимого, назначенное ему наказание является несправедливым. В кассационной жалобе (основной и дополнениях) адвокат Нагаев А.Н. в интересах осуждённого Афоничкина А.И. просит об оправдании либо назначении наказания на срок менее 3 лет. В обоснование указывает, что Афоничкин фактически признал свою вину, ранее не был судим, в содеянном раскаялся, работает, характеризуется положительно, имеет ребенка, страдает неизлечимым заболеванием; изъятие наркотических средств проведено с нарушением закона, поэтому экспертные заключения не могут использоваться в процессе доказывания. В кассационной жалобе осуждённый Афоничкин А.И. выражает несогласие с приговором и просит назначить наказание, не связанное с лишением свободы. В обоснование приводит свою версию событий и отмечает, что первоначально он оказал помощь ФИО4, предоставив ей гараж в качестве жилья; сам употребил опий по совету ФИО3, которая вовлекла его в преступную деятельность; произраставшая -х-х- конопля являлась дикорастущей; часть конопли, которую он оставил расти, предназначалась для личного потребления; при обыске он добровольно выдал все имеющиеся улики, однако сотрудники УФСКН изменили целостность структуры листьев; всё изъятое у него не опечатывалось; он сотрудничал со следствием, имеет непрерывный стаж работы 16 лет, -х-х-. Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационном представлении и кассационных жалобах, судебная коллегия приходит к следующему. Вывод суда о виновности Афоничкина в содержании притона для потребления наркотических средств основан на доказательствах, получивших полную, всестороннюю и объективную оценку. Так, из показаний в ходе предварительного следствия свидетеля ФИО3 следует, что её знакомый Афоничкин оборудовал -х-х- для изготовления и употребления наркотиков. В -х-х- в *ДАТА* она неоднократно изготавливала опий, а Афоничкин, помимо предоставления помещения, давал ещё уксусную кислоту, соду и электрическую плитку. В -х-х- она, Афоничкин, ФИО4, ФИО2 неоднократно употребляли приготовленный там же опий. Свидетель ФИО4 в ходе предварительного следствия показала, что в *ДАТА* неоднократно употребляла опий в -х-х- Афоничкина, который брал себе одну «дозу» наркотика за предоставление помещения. Для приготовления наркотических средств использовались электрическая плитка и ковш, находившиеся там же. В судебном заседании Афоничкин подтвердил факт неоднократного употребления им совместно с ФИО4 опия в принадлежащем ему -х-х-. Как усматривается из показаний в ходе предварительного следствия свидетеля ФИО2, *ДАТА* г. она совместно с ФИО3, девушкой Еленой и парнем по имени Андрей, который за дозу предоставил -х-х-, изготовили и употребили опий. До неё опий изготовили и употребили в том же -х-х- двое мужчин. Из показаний свидетеля ФИО5 в ходе предварительного следствия следует, что в *ДАТА* в -х-х- Афоничкина он с использованием предоставленной тем посуды и электроплитки изготовил опий. Из показаний в суде и в ходе предварительного следствия свидетеля ФИО6 – оперуполномоченного УФСКН следует, что при проверке в *ДАТА* оперативной информации путем наблюдения было установлено, что в -х-х-, Афоничикин содержит притон. Из осуществленной аудиозаписи следовало, что лица, приходившие в -х-х- Афоничкина употребляли наркотические средства. Аналогичные показания об обстоятельствах наблюдения и предоставления Афоничкиным -х-х- для потребления наркотических средств были даны в суде и в ходе предварительного следствия оперуполномоченным УФСКН ФИО7 Приведенные в приговоре протоколы детализируют порядок наблюдения за -х-х- ФИО4, в котором, как это видно из прослушанных фонограмм, в это время изготавливался опий. При освидетельствовании ФИО3 *ДАТА* и *ДАТА* г., *ДАТА* г., ФИО4 *ДАТА* г., *ДАТА* г., ФИО2 *ДАТА* г., Афоничкина *ДАТА* г., ФИО5 *ДАТА* г. было установлено, что указанные лица находились в состоянии одурманивания вследствие употребления наркотического вещества группы опия. В ходе осмотра *ДАТА* г. -х-х- были изъяты эмалированные миска, бидон, ковш, а также металлическая ложка с наслоениями, два использованных шприца, две бутылки со следами закопчения. Согласно заключению эксперта наслоения на поверхности ковша являются наркотическим средством – ацетилированным опием, массой 0,01 гр., наслоения на двух шприцах содержат следовые количества наркотических средств – морфина, кодеина, моноацетилморфина; наслоения на двух бутылках содержат следовые количества тетрагидроканабинола. Также в ходе экспертного исследования на ковше были выявлены отпечатки пальцев рук Афоничкина. Вывод суда о виновности Афоничкина в выращивании запрещенных к возделыванию растений, содержащих наркотические вещества, основан на исследованных доказательствах, получивших полную, всестороннюю и объективную оценку. В ходе осмотра места происшествия *ДАТА* г. из -х-х- расположенного -х-х- -х-х- -х-х- -х-х-, был изъят 21 стебель с корнями растений похожих на коноплю, 5 из которых согласно заключению судебно-химической экспертизы являлись частями наркотикосодержащего растения рода конопля. Свидетель ФИО4 в ходе предварительного следствия показала, что Афоничкин говорил о том, что выращивает -х-х- коноплю. Из показаний в ходе предварительного следствия свидетеля ФИО3 следует, что в *ДАТА* во дворе дома Афоничкина она видела произраставшие растения конопли. Он говорил, что выращивает её в огороде. В суде Афоничкин А.И. не отрицал тот факт, что *ДАТА* в -х-х- конопля. Выводы суда о виновности Афоничкина в хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере также основаны на доказательствах, получивших полную, всестороннюю и объективную оценку. Так, *ДАТА* г. в ходе обследования -х-х- -х-х- были обнаружены и изъяты 40 фрагментов верхушечных соцветий растений и высушенная измельченная растительная масса зеленого цвета. Согласно заключению судебно-химической экспертизы крупноизмельченная растительная масса является марихуаной, массой 97,7 гр., а растительная масса является смесью наркотического средства марихуаны, массой 20 гр. Из показаний свидетеля ФИО8 в суде усматривается, что она видела, как у неё дома сушились листья конопли, принадлежащие её внуку – Афоничкину. Свидетели ФИО9 и ФИО10 в ходе предварительного следствия подтвердили своё участие в документировании результатов осмотра -х-х-, где проживал Афоничкин, и показали, что изъятые в ходе осмотра объекты были упакованы и опечатаны. Вопреки доводам кассационных жалоб и представления судом правильно установлены фактические обстоятельства совершенных Афоничкиным преступлений, его действия верно квалифицированы по ч. 1 ст. 232, ч. 1 ст. 231, ч. 2 ст. 228 УК РФ (в ред. ФЗ от 8.12.2003 г.). Каждому доказательству судом дана надлежащая оценка с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а всем собранным доказательствам в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. Доводы осуждённого о том, что гараж для приготовления наркотических средств предоставляла проживавшая в нём ФИО4, опровергаются собранными по делу доказательствами, в том числе показаниями на предварительном следствии свидетелей ФИО3, ФИО5, ФИО6, ФИО4, результатами оперативно-розыскных мероприятий. Объективных данных свидетельствующих о том, что ФИО3 каким-либо образом склоняла его к приготовлению наркотических средств, в материалах дела не содержится. Утверждение ФИО4 о том, что произраставшая в -х-х- конопля являлась дикорастущей, проверялось судом и обоснованно отвергнуто с приведением убедительных мотивов, не согласиться с которыми оснований не имеется. Согласно ч. 2 ст. 17 УПК РФ обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых обвиняемым, лежит на стороне обвинения. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 3.09.2004 г. крупным размером, запрещенным к возделыванию, признается конопля, содержащая наркотические вещества, свыше 20 растений. Поскольку доказательств выращивания Афоничкиным наркоткосодержащей конопли в таком объеме представлено не было, суд обоснованно исключил из обвинения квалифицирующий признак «в крупном размере». Факт изъятия с садового участка 21 фрагмента стеблей основанием для отмены приговора не является, поскольку лишь 5 из них содержали наркотичестические вещества. Обнаружение в доме Афоничкина 40 фрагментов верхушечных соцветий выводы суда не опровергает, так как из представленных доказательств нельзя сделать однозначный вывод о количестве растений, на которых они произрастали. Показания эксперта ФИО1 правильно оценены судом в совокупности с другими доказательствами и выводы суда не опровергают. Как видно из материалов уголовного дела все представленные доказательства были исследованы, проанализированы, проверены и оценены судом в соответствии с положениями ст. 88 УПК РФ. На основании этой оценки сделан обоснованный вывод о том, что доказательства, как каждое в отдельности, так и все в совокупности не дают оснований для вывода о виновности Афоничкина в приготовлении к сбыту наркотических средств в особо крупном размере. Сам осуждённый последовательно утверждал о хранении марихуаны без цели сбыта. При таких данных, учитывая, что в деле отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие у Афоничкина - лица допускающего не медицинское потребление наркотических средств, какой-либо договоренности с поставщиками, хранение им наркотика в расфасованном виде, суд пришёл к правильному выводу об отсутствии у него умысла на сбыт. Показания на предварительном следствии свидетелей ФИО2, ФИО3, ФИО4, заключение фоноскопической экспертизы, из которых формально усматривается, что Афоничкин предлагал марихуану и угощал ей, сами по себе не свидетельствуют о приготовлении осуждённого к незаконному сбыту обнаруженного у него наркотического средства. Считая необоснованной переквалификацию действий Афоничкина, государственный обвинитель фактически переоценивает доказательства, которые оценены судом по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся доказательств, как это предусмотрено ст. 17 УПК РФ. Иная оценка этих доказательств сама по себе не предусмотрена процессуальным законом в качестве обстоятельства, влекущего отмену приговора. Действия Афоничкина нельзя рассматривать как добровольную выдачу, поскольку изъятие у него наркотического средства было осуществлено в результате санкционированного судом оперативно – розыскного мероприятия (т.1,л.д. 91-92). Утверждение о том, что изъятые объекты растительного происхождения не опечатывались, опровергается содержанием протоколов обследования помещения и осмотра места происшествия от *ДАТА* г., замечаний на которые, в том числе и от Афоничкина не поступило, а также показаниями на предварительном следствии понятых ФИО9, ФИО10. Соответственно нельзя согласиться и с мнением о недопустимости проведенных в дальнейшем экспертных исследований. Активности в предоставлении правоохранительным органам информации, им неизвестной, Афоничкин не проявлял. Наказание Афоничкину назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, является справедливым и соразмерным содеянному. При назначении наказания суд должным образом учёл характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности виновного, -х-х-, отсутствие отягчающих обстоятельств. Оснований для отмены приговора, снижения наказания, либо назначения наказания, не связанного с лишением свободы, не имеется. Приговор в полной мере отвечает требованиям ст. 307 - 309 УПК РФ, в нём кроме описания преступных деяний, признанных судом доказанными с указанием места, времени и способа их совершения, изложения представленных стороной обвинения и защиты доказательств, выводов о доказанности вины и юридической квалификации содеянного содержатся мотивы, по которым приняты одни доказательства и отвергнуты другие. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом не допущено. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Северного районного суда г. Орла от 10 июня 2010 года в отношении Афоничкина Андрея Игоревича оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя Федоровой Ю.В., кассационные жалобы осуждённого Афоничкина А.И. и его адвоката Нагаева А.Н. – без удовлетворения. Председательствующий Судьи