Дело № 22 – 645/2010 г. Судья Бычкова Л.Н. Докладчик Самодумов А.Ю. К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е 8 сентября 2010 года г. Орёл Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе: Председательствующего Некрасовой Н.А. судей Борисова О.В., Самодумова А.Ю. при секретаре Камаловой А.В. рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осуждённого Вардака Евгения Алексеевича на постановление судьи Новодеревеньковского районного суда Орловской области от 17 мая 2010 года об отклонении замечаний на протокол судебного заседания, а также по кассационному представлению прокурора Новодеревеньковского района Орловской области Мельничука А.Н., кассационным жалобам осуждённых Вардака Евгения Алексеевича, Короля Сергея Васильевича, Гусева Александра Владимировича, Каменева Евгения Викторовича на приговор Новодеревеньковского районного суда Орловской области от 15 апреля 2010 года, которым Гусев Александр Владимирович, -х-х-, ранее судимый: 1) 10.02.2006 г. Елецким городским судом Липецкой области по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 2 годам исправительных работ с удержанием 20 % заработка в доход государства; 2) 21.11.2006 г. мировым судьёй Елецкого городского судебного участка № 1 Липецкой области по ст. 70 УК РФ полностью присоединено неотбытое наказание по приговору Елецкого городского суда Липецкой области от 10.02.2006 г. в виде 18 месяцев 22 дней, наказания в виде исправительных и обязательных работ постановлено исполнять самостоятельно; 3) 7.09.2007 г. мировым судьёй Елецкого городского судебного участка № 1 Липецкой области по ч. 1 ст. 157 УК РФ к 8 месяцам исправительных работ с удержанием 20 % заработка, с применением ст. ст. 70, 71 УК РФ окончательно к 8 месяцам лишения свободы; 4) 11.12.2007 г. Ливенским районным судом Орловской области по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы. 17.11.2008 г. освобождён условно-досрочно на 10 месяцев на основании постановления Соликамского городского суда Пермского края от 6.11.2008 г., осуждён по: - ч. 2 ст. 158 УК РФ (эпизод № 3) к 1 году 10 месяцам лишения свободы; - ч. 2 ст. 158 УК РФ (эпизод № 4) к 1 году 10 месяцам лишения свободы. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 2 года 4 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания исчислен с *ДАТА* г., с зачётом времени задержания и нахождения под стражей в качестве меры пресечения с *ДАТА* г. по *ДАТА* г. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена в виде содержания под стражей. Вардак Евгений Алексеевич, -х-х- -х-х- судимый: 1) 4.10.2005 г. Елецким городским судом Липецкой области по ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы; 2) 9.11.2005 г. Елецким городским судом Липецкой области по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 5 ст. 69 УК РФ окончательно к 2 годам 6 месяцам лишения свободы; 3) 30.09.2009 г. мировым судьёй судебного участка № 1 г. Ельца Липецкой области по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 180 часам обязательных работ; 4) 17.03.2010 г. Елецким городским судом Липецкой области по ст. 70 УК РФ окончательно к 2 годам 4 месяцам 10 дням лишения свободы, осуждён по ч. 2 ст. 158 УК РФ (эпизод № 4) к 2 годам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения наказаний присоединено наказание по приговору Елецкого городского суда Липецкой области от 17.03.2010 г. и окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания исчислен с *ДАТА* года, с зачётом времени задержания и нахождения под стражей в качестве меры пресечения с *ДАТА* г. по *ДАТА* г. и срока наказания отбытого по приговору Елецкого городского суда Липецкой области от 17.03.2010 г. с *ДАТА* г. по *ДАТА* г. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена в виде содержания под стражей. Король Сергей Васильевич, -х-х- судимый: 1) 15.09.2005 г. мировым судьёй судебного участка № 1 г. Ельца Липецкой области по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году исправительных работот с удержанием 15 % заработка; 2) 5.12.2005 г. Елецким городским судом Липецкой области по ст. 70 УК РФ окончательно к 1 году 2 месяцам лишения свободы, освобождён 2.02.2007 г. по отбытии срока наказания; 3) 29.12.2009 г. мировым судьёй судебного участка № 1 г. Ельца Липецкой области по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ к обязательным работам на срок 120 часов, осуждён по ч. 2 ст. 158 УК РФ (эпизод № 4) к 2 годам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путём поглощения менее строгого наказания более строгим по совокупности преступлений по настоящему и приговору мирового судьи судебного участка № 1 г. Ельца Липецкой области от 29.12.2009 г. окончательно назначено 2 года лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания исчислен с *ДАТА* г., с зачётом времени задержания – *ДАТА* г. и нахождения под стражей в качестве меры пресечения с *ДАТА* г. по *ДАТА* г. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена в виде содержания под стражей. Каменев Евгений Викторович, -х-х-, судимый: 1) 16.11.2006 г. Елецким городским судом Липецкой области по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год; 2) 9.11.2007 г. Задонским районным судом Липецкой области по ст. 70 УК РФ окончательно к 1 году 3 месяцам лишения свободы; 3) 29.12.2007 г. мировым судьёй судебного участка № 1 г. Ельца Липецкой области по ст. 70 УК РФ окончательно к 2 годам 3 месяцам лишения свободы, 15.09.2008 г. освобождён условно - досрочно на 1 год 3 месяца 8 дней на основании постановления Соликамского городского суда Пермского края от 4.09.2008 г., осуждён по: - ч. 1 ст. 158 УК РФ (эпизод № 1) к 1 году лишения свободы; - ч. 1 ст. 158 УК РФ (эпизод № 2) к 1 году лишения свободы; - ч. 2 ст. 158 УК РФ (эпизод № 3) к 2 годам лишения свободы; - ч. 2 ст. 158 УК РФ (эпизод № 4) к 2 годам лишения свободы. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначено 3 года лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ к наказанию, назначенному по данному приговору частично присоединено наказание по приговору мирового судьи судебного участка № 1 г. Ельца от 29.12.2007 г. окончательно назначено 4 года лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания исчислен с *ДАТА* г., с зачётом времени задержания и нахождения под стражей в качестве меры пресечения с *ДАТА* г. по *ДАТА* г. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена в виде содержания под стражей. Определен порядок взыскания процессуальных издержек и разрешена судьба вещественных доказательств. Постановлением судьи Новодеревеньковского районного суда Орловской области от 17 мая 2010 года замечания осужденного Вардака Е.А. на протокол судебного заседания отклонены. Заслушав доклад судьи Самодумова А.Ю., выступление в режиме видеоконференцсвязи осуждённых Вардака Е.А., Короля С.В., Гусева А.В., Каменева Е.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Бушуевой Л.В. об отмене приговора, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: По приговору суда Каменев Е.В. признан виновным в том, что он *ДАТА* г. около -х-х-. тайно похитил из магазина -х-х- жидкокристаллический телевизор марки -х-х-, стоимостью 8800 рублей (эпизод № 1), а после этого в тот же день из магазина «-х-х-» аккумулятор марки «-х-х-», стоимостью 2760 рублей (эпизод № 2), принадлежащие -х-х-. Гусев А.В. и Каменев Е.В. признаны виновными в том, что они *ДАТА* г. около -х-х- часов, действуя по предварительному сговору, тайно похитили из магазина самообслуживания «-х-х-», две бутылки коньяка «-х-х-» и «-х-х-» на общую сумму 3930 рублей, принадлежащие -х-х-. Кроме того, Вардак Е.А., Гусев А.В., Король С.В. и Каменев С.В. признаны виновными в том, что они *ДАТА* г. около -х-х- часов, действуя по предварительному сговору, тайно похитили из магазина самообслуживания «-х-х-» товарно-материальные ценности на общую сумму 1692 рублей, принадлежащие -х-х-. Преступления совершены в -х-х- -х-х- -х-х- при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Король С.В., Каменев Е.В., Вардак Е.А. вину признали частично, Гусев А.В. не признал. В кассационном представлении (основном и дополнениях) прокурор Новодеревеньковского района Орловской области Мельничук А.Н. просит об отмене приговора суда и направлении дела на новое рассмотрение. В обоснование указывает, что во вводной части приговора не указан вид режима исправительного учреждения, который ранее назначался осуждённым по прежним судимостям; выводы суда относительно квалификации действий подсудимых и определения вида режима исправительного учреждения не мотивированы; суд не учел явку Вардака с повинной; подсудимым назначено чрезмерно мягкое наказание; в резолютивной части не указана редакция ст. 158 УК РФ; при назначении наказания судом незаконно приняты во внимание способ совершения хищения, размер причинённого ущерба; по эпизоду № 4 судом не рассмотрен вопрос о наличии у подсудимых реальной возможности распорядиться похищенным; при изложении показаний свидетелей ФИО1 и ФИО2 по эпизоду № 3 судом допущена разная их интерпретация. В кассационной жалобе (основной и дополнениях) осуждённый Вардак Е.А. просит об отмене приговора или снижении наказания. В обоснование указывает, что суд не дал должной оценки его явке с повинной и нахождению на иждивении малолетнего ребёнка; не принято во внимание его раскаяние, признание вины, затруднительное семейное и материальное положение, возмещение ущерба, а также данные о личности; судом нарушены ст. 6, 34, 60 УК РФ, ст.ст. 15, 16, 19, 217, 244, 260 УПК РФ; из приговора не усматривается, что кто-то из виновных мог распорядиться похищенным имуществом, их действия подлежали квалификации по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 158 УК РФ; при назначении наказания суд необоснованно второй раз указал на рецидив преступлений. В кассационной жалобе (основной и дополнениях) осуждённый Король С.В. просит об отмене приговора суда, либо назначении наказания не связанного с лишением свободы. В обоснование указывает, что ему назначено суровое наказание; он характеризуется положительно, на учёте у врачей психиатра и нарколога не состоит, на иждивении находится малолетний ребёнок, имеет заболевание, в связи с чем, необходимо постоянное наблюдение у врача; вину признал полностью, в содеянном раскаялся, способствовал раскрытию преступления, возместил ущерб; является сиротой; преступление совершил из-за материального положения; их действия должны квалифицироваться по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 158 УК РФ, поскольку отсутствовала возможность распоряжаться похищенным. В кассационной жалобе (основной и дополнениях) осуждённый Гусев А.В. просит об отмене приговора суда и прекращении в отношении него уголовного преследования. В обоснование указывает, что судебное разбирательство проводилось с обвинительным уклоном; суд должным образом не исследовал доказательства, представленные стороной обвинения; показания свидетелей не подтверждают его виновность и основаны на предположении; из показаний Каменева и Вардака не усматривается его причастность к преступлениям; распределения ролей не было, содействия он никому не оказывал; суд нарушил его право доказывать свою невиновность; из приговора не усматривается, что стороне защиты и обвинения предоставлены равные права; в нарушение ч. 2 ст. 158 УК РФ; свидетели ФИО6, ФИО7, ФИО2 подтвердили, что он не участвовал в краже; суд не принял во внимание данные о его личности; его непричастность к инкриминируемым преступлениям подтверждается материалами дела. В кассационной жалобе осуждённый Каменев Е.В. просит об отмене приговора суда и направлении дела на новое рассмотрение. В обоснование приводит свою версию событий и отмечает, что по эпизоду № 3 кража была совершена им одним; обвинение по этому эпизоду построено на предположениях; показания свидетеля ФИО1 в протоколе судебного заседания противоречат приговору; показания свидетеля ФИО2 построены на предположении; в момент кражи продавцы имели свободную возможность наблюдать за ним; в момент хищения коньяка он не знал, что Гусев находится в магазине; его показания в суде и в ходе следствия по эпизоду № 3 необоснованно отвергнуты, а по эпизоду № 4 суд ссылается на них; его действия по эпизоду № 3 подлежат квалификации по ч. 1 ст. 158 УК РФ; по эпизоду № 4 действия квалифицированы неверно, так как у них не было реальной возможности распорядится похищенным; срок отбывания наказания следует исчислять со дня его задержания – с *ДАТА* г. Кроме того, в кассационной жалобе осуждённый Вардак Е.А. просит об отмене постановления об отклонении его замечаний на протокол судебного заседания. В обоснование указывает, что показания свидетелей ФИО1 и ФИО2 по эпизоду № 3 противоречат их показаниям приведённым в приговоре; не полностью отражено заявленное им ходатайство о признании смягчающими обстоятельствами явки с повинной и наличие ребенка; показания подсудимых Вардака, Короля и Каменева искажены; в протоколе неполно отражены судебные действия и содержание исследованных доказательств. Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационном представлении и кассационных жалобах, судебная коллегия приходит к следующему. Вывод суда о виновности Каменева Е.В. по эпизоду № 1, помимо признания им вины, подтверждается показаниями в суде представителя потерпевшего ФИО3, свидетелей ФИО4, ФИО5 о хищении *ДАТА* г. из магазина «-х-х-» телевизора, стоимостью 8800 рублей, справкой о стоимости похищенного. Вывод суда о виновности Каменева Е.В. по эпизоду № 2, помимо признания им вины, также подтверждается показаниями в суде представителя потерпевшего ФИО3, свидетеля ФИО8 о хищении *ДАТА* г. из магазина «-х-х-» аккумулятора, стоимостью 2760 рублей, справкой о стоимости похищенного. Действия Каменева Е.В. по каждому из указанных эпизодов верно квалифицированы по ч. 1 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8.12.2003 г. № 162-ФЗ). Вместе с тем приговор в этой части подлежит изменению по основанию, предусмотренному п. 3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ, в связи с неправильным применением уголовного закона. В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи. Указанные требования закона должным образом не выполнены, поскольку при назначении Каменеву Е.В. наказания суд необоснованно учёл элементы объективной стороны преступления - способ совершения хищения, размер причиненного ущерба. Тем самым суд фактически расширил перечень отягчающих наказание обстоятельств, что нельзя признать законным. Соответствующие ссылки, как и указание об отмене условно-досрочного освобождения подлежат исключению из приговора, как излишние, а назначенное наказание – снижению. Оснований для применения ч. 3 ст. 72 УПК РФ подлежит зачету в срок лишения свободы (т.1,л.д. 10). Учёт судом фактов привлечения Каменева Е.В. к уголовной ответственности за совершение краж требованиям действующего законодательства не противоречит. Доводы Каменева Е.В. о ненадлежащей защите назначенным адвокатом объективными сведениями не подтверждены. В остальной части приговор законным признан быть не может. Согласно п. 8 ч. 4 ст. 47 УПК РФ обвиняемый вправе пользоваться помощью защитника, в том числе бесплатно в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом. Указанные требования закона судом нарушены. В п. 3 ч. 4 ст. 6 Федерального закона № 63-ФЗ от 31.05.2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» указано, что адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя. Тем не менее, несмотря на позицию Гусева А.В., который не признавал себя виновным по предъявленному обвинению, адвокат ФИО9 при рассмотрении дела в суде первой инстанции пришёл к выводу о том, что Гусев А.В. является не исполнителем, а пособником краж и просил назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы (т. 3,л.д. 15-16). При таких обстоятельствах, учитывая, что суд не отложил рассмотрение дела, не выяснил причину различных мнений адвоката и осуждённого, следует признать, что имело место существенное нарушение гарантированного права Гусева А.В. на защиту. Поскольку действия Гусева А.В. взаимосвязаны с действиями других лиц по эпизодам от *ДАТА* г. и от *ДАТА* г. приговор в указанной части в силу п. 2 ч. 1 ст. 379, п. 4 ч. 2 ст. 381 УПК РФ подлежит безусловной отмене, ввиду нарушения права обвиняемого пользоваться помощью защитника. При новом рассмотрении суду необходимо учесть изложенное, всесторонне, полно и объективно исследовать обстоятельства дела на основе состязательности сторон, выяснить как уличающие, так и оправдывающие подсудимых обстоятельства и в зависимости от добытых данных решить вопрос об их виновности или невиновности в инкриминируемых преступлениях. Учитывая отмену приговора, судебная коллегия в силу ч. 2 ст. 386 УПК РФ не рассматривает иные доводы кассационных жалоб и кассационного представления, поскольку они касаются достоверности или недостоверности представленных доказательств, преимуществ одних доказательств перед другими, а также о мере наказания. Указанные доводы подлежат проверке в ходе рассмотрения уголовного дела по существу. Оснований для отмены приговора в связи с мягкостью назначенного наказания судебная коллегия не усматривает. Согласно чч. 2, 3 ст. 255 УПК РФ если заключение под стражу избрано подсудимому в качестве меры пресечения, то срок содержания его под стражей со дня поступления уголовного дела в суд и до момента вынесения приговора не может превышать 6 месяцев. Суд, в производстве которого находится уголовное дело, по истечении 6 месяцев со дня поступления уголовного дела в суд вправе продлить срок содержания подсудимого под стражей. При этом продление срока содержания под стражей допускается только по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях и каждый раз не более чем на 3 месяца. Принимая во внимание, что обвинение в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления не предъявлялось, мера пресечения в отношении Гусева А.В., Вардака Е.А., Короля С.В. и Каменева Е.В. подлежит изменению на подписку о невыезде и надлежащем поведении. В связи с тем, что Каменев Е.В. осуждается за совершение двух преступлений, а Вардак Е.А. осуждён по приговору Елецкого городского суда Липецкой области от 17.03.2010 г. к наказанию, связанному с лишением свободы, оснований для освобождения их из-под стражи не имеется. Оснований для отмены постановления судьи от 17 мая 2010 года нет, поскольку оно вынесено председательствующим в установленном порядке, в нём указано, что в протоколе отражены все судебные действия в полном объёме. Каких – либо убедительных данных, свидетельствующих о незаконности принятого решения, Вардак Е.А. не представил. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Новодеревеньковского районного суда Орловской области от 15 апреля 2010 года в части осуждения Гусева Александра Владимировича, Вардака Евгения Алексеевича, Короля Сергея Васильевича и в части осуждения Каменева Евгения Викторовича за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 158 УК РФ (эпизоды № 3 и № 4) отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, но в ином составе. Этот же приговор в части осуждения Каменева Е.В. за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 158 УК РФ (эпизоды № 1 и № 2), изменить. Исключить из описательно – мотивировочной части приговора указания суда об учёте при назначении наказания Каменеву Е.В. способа совершения преступлений и размера причиненного ущерба. Уточнить резолютивную часть приговора указанием об осуждении Каменева Е.В. по каждому из эпизодов № 1 и № 2 по ч. 1 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8.12.2003 г. № 162 – ФЗ) и исключить указание суда об отмене условно – досрочного освобождения от наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 1 г. Ельца Липецкой области от 29 декабря 2007 года. Снизить назначенное Каменеву Е.В. наказание по ч. 1 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8.12.2003 г. № 162 – ФЗ, эпизод № 2) до 10 месяцев лишения свободы. На основании ч. 1 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8.12.2003 г. № 162-ФЗ, эпизод № 2), назначить Каменеву Е.В. 1 год 6 месяцев лишения свободы. На основании ч. 1 ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить наказание неотбытое по приговору мирового судьи судебного участка № 1 г. Ельца Липецкой области от 29 декабря 2007 года и окончательно назначить Каменеву Е.В. 2 (два) года лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Зачесть Каменеву Е.В. в срок отбытия наказания время задержания с *ДАТА* *ДАТА* по *ДАТА* *ДАТА*. Меру пресечения в отношении Гусева А.В., Вардака Е.А., Короля С.В. и Каменева Е.В. изменить с заключения под стражу на подписку о невыезде и надлежащем поведении. Гусева Александра Владимировича и Короля Сергея Васильевича из–под стражи освободить. Копию кассационного определения направить администрации учреждения ФБУ ИЗ-*НОМЕР* для немедленного исполнения. В остальном приговор в отношении Каменева Е.В., а также постановление судьи Новодеревеньковского районного суда Орловской области от 17 мая 2010 года об отклонении замечаний Вардака Е.А. на протокол судебного заседания оставить без изменения, а кассационное представление прокурора Новодеревеньковского района Орловской области Мельничука А.Н. и кассационные жалобы осуждённых Гусева А.В., Вардака Е.А., Короля С.В., Каменева Е.В. – без удовлетворения. Председательствующий Судьи