Дело № 22 - 646

Докладчик Сенин А.Н. Судья Мельников С.П.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Орёл 7 сентября 2010 года

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе:

председательствующего Некрасовой Н.А.,

судей Артамонова С.А., Сенина А.Н.,

при секретаре Жуковой М.Ю.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные представления (основное и дополнительные) государственного обвинителя Палатовой Т.Н., кассационные жалобы осужденных Чубарова Д.В. и Чубарова А.В., защитников Кондратова А.Н. и Соболевой О.В. на приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 21 июля 2010 года, которым

ЧУБАРОВ ДМИТРИЙ ВИКТОРОВИЧ, -х-х-, судимый 2 апреля 2009 года Железнодорожным районным судом г. Орла по ст. 158 ч. 2 п.п. «а, в» УК РФ к обязательным работам на срок 220 часов, постановлением данного суда от 19 августа 2009 года наказание заменено на 26 дней лишения свободы в  колонии-поселении,

осужден:

по эпизоду № 1 по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 года) к 1 году лишения свободы;

по эпизоду № 2 по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 года) к 1 году лишения свободы;

по эпизоду № 3 по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа;

по эпизоду № 4 по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа;

по эпизоду № 5 по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа;

по эпизоду № 6 по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Чубарову Д.В. наказание в виде 8 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Чубарову Д.В. исчислен с 21 июля 2010 года. Зачтено в срок отбывания наказания содержание под стражей с 11 октября 2009 года по 20 июля 2010 года.

ЧУБАРОВ АЛЕКСАНДР ВИКТОРОВИЧ, -х-х-,

осужден:

по эпизоду № 3 по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа;

по эпизоду № 7 по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Чубарову А.В. наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Чубарову А.В. исчислен с 21 июля 2010 года. Зачтено в срок отбывания наказания содержание под стражей 26 июня 2009года, а также с 8 апреля 2010 года по 20 июля 2010 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав дело по докладу судьи Сенина А.Н., выступление осужденного Чубарова Д.В. и его защитника Кондратова А.Н., осужденного Чубарова А.В. и его защитника Соболевой О.В., поддержавших кассационные жалобы, мнение прокурора Токмаковой О.А., поддержавшей доводы кассационных представлений, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

По эпизоду № 1 Чубаров Д.В. признан виновным в покушении на пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта 16 января 2009 года в период времени примерно с 19 часов 20 минут до 19 часов 30 минут наркотического средства – марихуаны, массой 8,1 грамма.

По эпизоду № 2 Чубаров Д.В. признан виновным в покушении на пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта 11 февраля 2009 года в период времени примерно с 19 часов 25 минут до 20 часов 20 минут наркотического средства – марихуаны, массой 11,8 грамма.

По эпизоду № 3 Чубаров Д.В. и Чубаров А.В. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт ФИО10 в период времени с 20 часов 20 минут 11 февраля 2009 года до 13 часов 39 минут 17 февраля 2009 года наркотического средства – марихуаны, массой 9,3 грамма, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

По эпизоду № 4 Чубаров Д.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт ФИО10 27 февраля 2009 года примерно в 19 часов 30 минут наркотического средства – марихуаны, массой 7,4 грамма, что является крупным размером.

По эпизоду № 5 Чубаров Д.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт ФИО10 28 февраля 2009 года в период времени с 17 часов 15 минут до 17 часов 23 минут наркотического средства – марихуаны, массой 6,6 грамма, что является крупным размером.

По эпизоду № 6 Чубаров Д.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт ФИО10 18 апреля 2009 года в период времени с 15 часов 25 минут до 15 часов 23 минут наркотического средства – марихуаны, массой 6,7 грамма, что является крупным размером.

По эпизоду № 7 Чубаров А.В. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту в период с 24 июня 2009 года по 25 июня 2009 года наркотического средства – марихуаны, массой 38,17135 грамма, что является крупным размером.

Все преступления совершены в -х-х- при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Чубаров Д.В. вину по эпизодам № 1 и № 2 признал, по эпизодам №№ 3, 4, 5 и 6 не признал. Чубаров А.В. вину в совершенных преступлениях не признал.

В кассационных представлениях (основном и дополнительных) государственный обвинитель Палатова Т.Н. просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда. В обоснование указывает, что суд не изложил показания свидетелей ФИО13, ФИО31 и ФИО11, сославшись лишь на то, что показания практически такие же. В приговоре не указано, какие номера имели денежные купюры, выданные закупщику наркотических средств в  каждый из дней. Вывод суда о признании виновным Чубарова Д.В. в пособничестве в приобретении марихуаны для личного потребления не достаточно обоснован. По эпизоду № 5 суд установил, что Чубаров Д.В. совершил покушение на сбыт наркотического средства марихуаны массой 6,6 грамма. Описывая деяние, суд ведет речь об общей массе марихуаны 6,0 граммов, при этом, указывает, что данное наркотическое средство массой 7,4 грамма было изъято из оборота. Судом не верно назначено наказание Чубарову А.В. по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 года) в виде 5 лет лишения свободы. Судом в данном случае допущено нарушение требований п. 3 ч. 1 ст. 228 УК РФ, как покушение на пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, так как его действия по данным эпизодам надлежало квалифицировать как пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. По эпизоду № 3 при рассмотрении ранее данного уголовного дела государственный обвинитель отказывался от обвинения в части квалификации действий Чубарова А.В. и Чубарова Д.В. по признаку совершения преступления группой лиц по предварительному сговору. Судом кассационной инстанции в этой части приговор не отменялся и доводы государственного обвинителя не были признаны не обоснованными. Таким образом, суд при новом рассмотрении дела положение осужденных ухудшил, необоснованно квалифицировав действия Чубарова А.В. и Чубарова Д.В. по эпизоду от 17 февраля 2009 года по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п.п. «а, б» УК РФ.

В кассационной жалобе адвокат Кондратов А.Н. просит приговор суда в отношении Чубарова Д.В. изменить, в части квалификации его действий по эпизодам № 3, № 4, № 5 и № 6 квалифицировать действия Чубарова Д.В. как посредничество и назначить ему наказание не связанное с лишением свободы. В обоснование указывает, что по эпизодам № 3 - № 6 действия Чубарова Д. В. правильно будет квалифицировать по ст. 228 УК РФ, так как из материалов дела и в процессе судебного разбирательства вина Чубарова Д.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, не доказана. В процессе судебного разбирательства дела Чубаров Д.В. дал показания и пояснил, что, действительно по просьбе ФИО10 и на деньги последнего доставал ему наркотические средства, не имея при этом никакой материальной выгоды. Инициатива на приобретение наркотического средства всегда исходила только от ФИО10и никакого умысла на сбыт наркотического средства у Чубарова Д.В. не было. Чубаров Д.В. был лишь посредником, что подтверждается его показаниями. Каких-либо доказательств покушения на сбыт наркотических средств Чубаровым Д.В в судебном заседании не установлено. Чубаров Д.В. свою вину в посредничестве при приобретении наркотических средств признал полностью и раскаялся. Ему может быть назначено наказание, не связанное с лишением свободы.

В кассационной жалобе адвокат Соболева О.В. просит приговор суда в отношении Чубарова А.В. по эпизоду № 3 отменить, прекратив дело в связи с  непричастностью Чубарова А.В. к совершению преступления, а по эпизоду № 7 действия Чубарова А.В. переквалифицировать на ч. 1 ст. 228 УК РФ, назначив наказание, не связанное с лишением свободы. В обоснование указывает, что судом было установлено, что в период с 20 часов 20 минут 11 февраля 2009 года до 13 часов 39 минут 17 февраля 2009 года Чубаров А.В. незаконно приобрел у ФИО21 марихуану массой 9,3 грамма. Однако данный вывод суда не подтвержден какими-либо доказательствами. Не имеется в деле также никакого подтверждения выводу суда о том, что Чубаров А.В. в этот же период незаконно перевез данную марихуану на автомашине ФИО26 в свое жилище. Суд необоснованно установил, что преступление было совершено группой лиц по предварительному сговору. Из показаний Чубарова А.В. и показаний его брата Чубарова Д.В. следует, что они никогда не договаривались о совместном сбыте марихуаны. По приговору Железнодорожного районного суда г. Орла от 8 апреля 2010 года данный квалифицирующий признак был исключен судом в связи с отказом государственного обвинителя, как не нашедший своего подтверждения. Данный приговор был отменен судебной коллегией по уголовным делам Орловского областного суда ввиду нарушений уголовно-процессуального закона. Однако указанный приговор не отменялся ввиду неправильной квалификации содеянного Чубаровым А.В. Таким образом, при вынесении приговора по настоящему уголовному делу суд ухудшил положение Чубарова А.В. Выводы суда относительно квалификации преступления по данному пункту в приговоре не мотивированы. Показания свидетелей, приведенные в приговоре в подтверждение вины Чубарова А.В. по данному эпизоду, подтверждают лишь факт проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», но не являются доказательствами вины Чубарова А.В. Необоснованным является вывод суда о том, что показания свидетелей согласуются между собой, так как по отдельным моментам они противоречивы. Нельзя доверять показаниям оперативных сотрудников и лиц участвовавшие в оперативно-розыскном мероприятии, поскольку они являются лицами, заинтересованными в исходе дела. Не ясно, каким образом переговоры Чубарова А.В. в период с 21 апреля по 26 июня 2009 года могут подтверждать его вину по эпизоду от 17 февраля 2009 года. По эпизоду № 7 суд неправильно квалифицировал действия Чубарова А.В. В ходе судебного разбирательства нашёл свое подтверждение лишь тот факт, что Чубаров А.В. приобрел 24 июня 2009 года марихуану и незаконно хранил её. Чубаров пояснил, что марихуану он приобрел для собственного употребления, а иного следствием не установлено. Допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО32 пояснил, что никакой информации о действиях Чубарова А.В., направленных на сбыт наркотических средств, у них не было. Расфасовка наркотического средства по 0,17871 и 0,09264 грамма свидетельствовала о том, что наркотическое средство было явно предназначено не для продажи, а именно для собственного потребления. Обстоятельств, отягчающих наказание Чубарова А.В., не имеется. Он чистосердечно раскаивается в совершенном, активно содействовал следствию в изобличении лиц, занимающихся сбытом наркотических средств. Чубаров А.В. характеризуется положительно. При назначении наказания Чубарову А.В. судом не были применены положения ст. ст. 62 и 66 УК РФ. В связи с этим наказание ему назначено необоснованно суровое.

В кассационных жалобах (основной и дополнительной) осужденный Чубаров Д.В. просит приговор суда изменить в части квалификации его действий по эпизодам № 3, № 4, № 5 и № 6, переквалифицировать его действия на ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ и назначить наказание в пределах санкции данной статьи Уголовного Кодекса. В обоснование указывает, что по эпизоду № 3 суд необоснованно не принял во внимание показания, данные им и его братом в зале суда, а также показания свидетеля ФИО23. Суд принял во внимание показания, полученные у них с нарушением требований УПК РФ во время предварительного расследования. Также суд принял во внимание ложные показания оперативных сотрудников ФИО15 и ФИО22, заинтересованных в исходе дела. В приговоре суда не указано, по каким основаниям суд принял одни их этих доказательств и отверг другие. По эпизодам № 4, № 5 и № 6 суд необоснованно обвинил его в сбыте марихуаны, поскольку у него её никогда не было, денег за марихуану он никогда не брал. У следствия и суда нет никаких доказательств, подтверждающих, что он когда-либо сбывал марихуану. Судом была допущена ошибка в установлении формы его вины. Оперативный сотрудник УФСКН ФИО10 фактически принуждал его совершить преступление. Он никогда не действовал в своих интересах по эпизодам №№ 1 – 6, так как действовал в интересах оперативного сотрудника ФИО10 Инициатива исходила только от ФИО10. Действия ФИО10 спровоцировали его на совершение преступления. Он признает себя виновным в пособничестве по всем предъявленным ему пунктам обвинения. Суд назначил ему чрезмерно суровое наказание в результате неправильной квалификации преступления.

В кассационной жалобе осужденный Чубаров А.В. просит его оправдать по эпизоду от 17 февраля 2009 года, а по эпизоду от 25 июня 2009 года переквалифицировать его действия на ст. 228 ч. 1 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Кондратова А.Н. государственный обвинитель Палатова Т.Н., считая жалобу необоснованной, просит оставить ее без удовлетворения, а приговор в этой части без изменения.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Соболевой О.В. государственный обвинитель Палатова Т.Н., считая жалобу необоснованной, просит оставить ее без удовлетворения, а приговор в этой части без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представлений, кассационных жалоб и возражений на них, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Чубарова Д.В. в совершении преступлений 16 января 2009 года (по эпизоду № 1) и 11 февраля 2009 года  (по эпизоду № 2) основаны на имеющихся в деле доказательствах, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании.

В соответствии с добытыми и оцененными доказательствами, а именно: признательными показаниями осужденного Чубарова Д.В., показаниями свидетелей ФИО10, ФИО20, ФИО19, ФИО18, ФИО17, ФИО11, ФИО16, ФИО15, ФИО14, ФИО13, заключениями экспертиз по изъятым наркотическим средствам, материалами, собранными в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, содержание которых подробно изложено в приговоре, суд правильно установил фактические обстоятельства совершенных Чубаровым Д.В. преступлений.

        Выводы суда относительно обстоятельств совершения данных преступлений и  доказанности вины осужденного не оспариваются.

        Вместе с тем правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал неточную юридическую квалификацию содеянного Чубаровым Д.В. по данным эпизодам, что в соответствии со ст. 379 ч. 1 п. 3 УПК РФ является основанием к изменению приговора. В данном случае действия Чубарова Д.В. по эпизоду № 1 от 16 января 2009 года и по эпизоду № 2 от 11 февраля 2009 года следует квалифицировать по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ), как пособничество покушению на незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

         Вывод суда о виновности Чубарова Д.В. и Чубарова А.В. в совершении преступления 17 февраля 2009 года (по эпизоду № 3) основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, получивших в приговоре полную, всестороннюю и объективную оценку.

        Так, из показаний на предварительном следствии Чубарова Д.В. следует, что он помогал своим знакомым в приобретении марихуаны. В январе 2009 года узнал, что марихуану можно купить у своего брата Чубарова А.В. Он несколько раз помогал ФИО10, с которым познакомился в декабре 2008 года, в приобретении марихуаны у своего брата Чубарова А.В. При этом он каждый раз встречался с братом и получал от него марихуану, которую передавал ФИО10, а полученные от ФИО10 деньги приносил своему брату (т. 4,л.д. 131-132).

       Из протокола явки с повинной Чубарова А.В. от 25 июня 2009 года усматривается, что в январе 2009 года он сообщил своей однокурснице ФИО21 об употреблении марихуаны, которая сказала, что в ее распоряжении имеется этот наркотик и попросила его помочь ей продать марихуану. После этого ФИО21 принесла ему три коробка марихуаны, которые он продал по цене 500 рублей за один коробок. Из полученных денег 700 рублей он отдал ФИО21. Далее ФИО21 неоднократно передавала ему марихуану для продажи. Часть наркотического средства он продавал своему брату Чубарову Д.В. по цене 500 рублей за один коробок. Каким образом в дальнейшем распоряжался его брат купленной марихуаной ему было безразлично (т. 1,л.д. 174). 

       Из показаний свидетеля ФИО21 на предварительном следствии следует, что с января 2009 года по 24 июня 2009 года она продавала марихуану Чубарову А.В., которую брала из бочек, находившихся в подвале ее дома. Цену за марихуану устанавливал Чубаров А.В., плативший ей от 300 до 1500 рублей за пакет с марихуаной в зависимости от ее количества (т.4,л.д. 94-95).

       Свидетель ФИО10 – сотрудник -х-х- УФСКН России по -х-х- в  судебном заседании показал, что 17 февраля 2009 года, выступая в качестве покупателя наркотического средства в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», он за 1200 рублей приобрел у Чубарова Д.В. два бумажных свертка с марихуаной, которую впоследствии с соблюдением необходимых процедур выдал сотрудникам УФСКН.

       Из показаний на предварительном следствии свидетелей ФИО16 и ФИО11 – сотрудников УР УВД по -х-х- следует, что 17 февраля 2009 года они осуществляли скрытое наблюдение за ФИО10, выступавшим в роли покупателя наркотических средств в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». Они видели, как ФИО10 на остановке «-х-х-» в -х-х- встретился с Чубаровым Д.В. и передал последнему несколько денежных купюр. Чубаров Д.В. с неустановленным парнем уходили в сторону -х-х- площади, а через некоторое время вернулись и  Чубаров Д.В. что-то передал ФИО10 (т. 4,л.д. 25-26, 42-44).

      Свидетели ФИО15 и ФИО22 – сотрудники УР УВД по -х-х- в судебном заседании показали, что 17 февраля 2009 года осуществляли скрытое наблюдение за сбытчиком марихуаны Чубаровым Д.В. Они видели, как на остановке «-х-х-» в -х-х- Чубаров Д.В. встретился с ФИО10, который передал Чубарову Д.В. денежные купюры. После этого Чубаров Д.В. и находивший месте с ним неизвестный парень пошли по -х-х-, где Чубаров Д.В. встретился с Чубаровым А.В., которому передал денежные купюры и получил от последнего несколько свертков. Вернувшись на остановку «-х-х-», Чубаров Д.В. что-то передал ФИО10

       Из показаний на предварительном следствии свидетеля ФИО23 усматривается, что 17 февраля 2009 года он на остановке «-х-х-» встретился со своим знакомым Чубаровым Дмитрием. Через некоторое время к ним подошел молодой человек, с которым Дмитрий отходил в сторону. После этого они с Чубаровым пошли к -х-х-, в который заходил Чубаров. Примерно через 5-10 минут Чубаров вернулся, они снова пошли на остановку «-х-х-», где Чубаров передал бумажный сверток молодому человеку, с которым встретился ранее на данной остановке (т. 4л.д. 19).           

        Приведенные в приговоре протоколы осмотра покупателя наркотических средств, осмотра и передачи денежных купюр, осмотра автомобиля и водителя, наблюдения, проверочной закупки детализируют порядок изъятия из незаконного оборота марихуаны, полученной ФИО10 у Чубарова Д.В.

        Согласно заключению судебно-химической экспертизы № 1347 от 25 августа 2009 года (т. 2,л.д. 185-186), выданное 17 февраля 2009 года ФИО10 вещество является наркотическим средством-марихуаной, массой 9,1 гр. (после высушивания до постоянной массы).

        Суд всесторонне, полно и объективно исследовал эти доказательства, признав их допустимыми, дал им надлежащую оценку в приговоре, как каждому в отдельности, так и в их совокупности, и в целом правильно установил фактические обстоятельства дела.

        В связи с этим доводы осужденного Чубарова А.В. и адвоката Соболевой О.В., которые сводятся к тому, что Чубаров А.В. не причастен к  совершению преступления по данному эпизоду от 17 февраля 2009 года, нельзя признать обоснованными, поскольку они опровергаются совокупностью приведенных выше доказательств.   

Доводы осужденного Чубарова Д.В. о том, что суд необоснованно по данному эпизоду положил в основу приговора его показания и показания Чубарова А.В. на предварительном следствии, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются несостоятельными, поскольку показания подозреваемых Чубарова Д.В. и  Чубарова А.В. получены с соблюдением требований ст.ст. 46, 92, 189 и 190 УПК РФ, даны в присутствии защитников Подымаева И.Л. и Соболевой О.В., от услуг которых при производстве указанных следственных действий Чубаров Д.В. и Чубаров А.В. не отказывались.   

         Нельзя согласиться с доводами осужденного Чубарова Д.В. в части того, что суд необоснованно положил в основу приговора полученные с нарушением УПК РФ показания на предварительном следствии свидетеля ФИО23, поскольку допрос свидетеля ФИО23 на предварительном следствии был произведен в строгом соответствии с требованиями ст.ст. 56, 187, 188, 189 и 190 УПК РФ, каких-либо заявлений и ходатайств, касающихся нарушений процессуальных прав допрашиваемого, а также относительно незаконности действий следователя, по окончании допроса и в последующем в ходе предварительного расследования дела и судебного разбирательства, от ФИО23 не поступало.

         Утверждение осужденного Чубарова Д.В. о недостоверности показаний оперативных сотрудников ФИО15 и ФИО22 в связи с их заинтересованностью в  исходе дела, являются необоснованным, поскольку в материалах дела отсутствуют какие-либо данные, свидетельствующие о личной заинтересованности в исходе данного дела сотрудников УР УВД по -х-х- ФИО15 и ФИО22, осуществлявших выполнение своих служебных обязанностей, связанных с предупреждением, выявлением и раскрытием преступлений.

        Действия осужденных Чубарова Д.В. и Чубарова А.В. по данному эпизоду судом квалифицированы по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п.п. «а,б» УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.         

        Вместе с тем судебная коллегия не может согласиться с указанной квалификацией действий осужденных по следующим основаниям.

        По данному делу 8 апреля 2010 года Железнодорожным районным судом г. Орла в отношении Чубарова Д.В. и Чубарова А.В. выносился приговор, по которому по данному эпизоду от 17 февраля 2010 года действия Чубарова Д.В. были квалифицированы по ст.ст. 30 ч. 3, 33 ч. 5, 228 ч. 1 УК РФ, а действия Чубарова А.В. по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ. При этом государственный обвинитель Палатова Т.В. в судебном заседании просила исключить из обвинения подсудимых Чубарова Д.В. и Чубарова А.В. квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору», как не нашедший своего подтверждения исследованными в суде доказательствами. Поскольку определением судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 25 мая 2010 года приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 8 апреля 2010 года в отношении Чубарова Д.В. и Чубарова А.В. по данному эпизоду не отменялся по основаниям неправильной квалификации судом действий осужденных, суд при новом рассмотрении дела не вправе был ухудшать положения осужденных и квалифицировать их действия по данному эпизоду по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п.п. «а, б» УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 года). В связи с этим судебная коллегия считает необходимым по данному эпизоду переквалифицировать действия осужденного Чубарова Д.В. со ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п.п. «а, б» УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 года) на ст.ст. 33 ч. 5, 30 ч. 3, 228 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ), а из квалификации действий осужденного Чубарова А.В. исключить квалифицирующий признак « группой лиц по предварительному сговору».

        Выводы суда о виновности Чубарова Д.В. в совершении преступлений 27 февраля 2009 года (по эпизоду № 4), 28 февраля 2009 года (по эпизоду № 5) и 18 апреля 2009 года (по эпизоду № 6) основаны на исследованных судом доказательствах: показаниях на предварительном следствии Чубарова Д.В. и Чубарова А.В., показаниях свидетелей ФИО21, ФИО10, ФИО16, ФИО11, ФИО14, ФИО13, ФИО18, ФИО19, ФИО26, ФИО17 по обстоятельствам дела, постановлениях о проведении проверочных закупок, актах осмотра покупателя наркотических средств, актах осмотра и передачи денежных средств, актах наблюдения, актах изъятия наркотических средств, заключениях экспертов, протоколах осмотра и прослушивания фонограммы телефонных переговоров и других доказательствах, подробно приведенных в приговоре и получивших надлежащую оценку в строгом соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

        В судебном заседании подсудимый Чубаров Д.В., не признавая свою вину в совершении преступлений по данным эпизодам, утверждал, что он не осуществлял незаконного сбыта наркотических средств ФИО10 27 февраля 2009 года, 28 февраля 2009 года и 18 апреля 2009 года, а лишь бескорыстно оказывал помощь последнему в приобретении наркотических средств. С этой целью он приобретал наркотические средства у незнакомого парня по кличке «-х-х-» за деньги ФИО10 и передавал наркотические средства последнему.

        Суд обоснованно критически отнесся к данным показаниям подсудимого Чубарова, поскольку они опровергаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, получивших надлежащую оценку в приговоре, в частности: показаниями свидетеля ФИО10 о том, что 27 и 28 февраля 2009 года Чубаров Д.В. продал ему наркотические средства на остановке «-х-х-», а 18 апреля 2009 года вблизи школы -х-х-, при этом Чубарову Д.В. он за наркотические средства передавал 27 и 28 февраля 2009 года по 1200 рублей, а 18 апреля 2009 года 700 рублей. После получения денег Чубаров сразу же передавал ему сверки с марихуаной; показаниями свидетелей ФИО16, ФИО11, ФИО19 и ФИО18 – сотрудников УР УВД по -х-х- и УФСКН России по -х-х-, из которых следует, что в указанные дни они при проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочных закупок» осуществляли наблюдения, в ходе которых видели, как дважды на остановке общественного транспорта «-х-х-» и один раз вблизи школы *НОМЕР* ФИО10 встречался с Чубаровым Д.В., который сразу же при встрече после получения денег передавал ФИО10 наркотические средства; показаниями на предварительном следствии Чубарова А.В., из которых усматривается, что приобретенную им у ФИО21 марихуану он хранил у себя дома, его брат Чубаров Д.В. знал, где он хранит марихуану и поскольку ее объем довольно часто уменьшался, он догадывался, что Чубаров Д.В. самовольно брал марихуану, а также протоколом явки с повинной Чубарова А.В., из которого следует, что часть наркотических средств, полученных им от ФИО21 в период с января 2009 года по 24 июня 2009 года, он продавал своему брату Чубарову Д.В. по цене 500 рублей за один коробок, каким образом в дальнейшем Чубаров Д.В. распоряжался купленной марихуаной ему было безразлично.   

        В приговоре приведены основания, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие, в том числе мотивы, по которым суд отверг доказательства и доводы в защиту Чубарова Д.В., в частности, почему суд отнесся критически к показаниям Чубарова А.В. в судебном заседании о том, что ему ничего не было известно об обстоятельствах сбыта марихуаны Чубаровым Д.В. в указанные дни, показания на предварительном следствии он давал в результате оказанного на него давления со стороны сотрудников УФСКН, по этим же причинам писал явку с повинной.  

        Судебная коллегия считает правильной, данную судом оценку доказательствам по данным эпизодам, и согласна с мотивами, по которым суд отверг доказательства и доводы в защиту Чубарова Д.В., так как выводы суда основаны на тщательной проверке указанных доводов и анализе доказательств в их совокупности.

       Достоверность доказательств, положенных судом в основу приговора по данным эпизодам, у  судебной коллегии сомнений не вызывает, так как они взаимно согласуются и дополняют друг друга.

       Анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенных Чубаровым Д.В. преступлений и дать правильную юридическую квалификацию действий осужденного по каждому из данных эпизодов по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ).

       В связи с этим доводы осужденного Чубарова Д.В. и его защитника Кондратова А.Н. о необоснованности осуждения Чубарова Д.В. по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ по каждому из этих эпизодов и необходимости переквалификации его действий по данным эпизодам на ст. 228 ч. 1 УК РФ, являются несостоятельными.      

       Доводы осужденного Чубарова Д.В., которые сводятся к тому, что оперативный сотрудник ФИО10 спровоцировал его на совершение преступлений, нельзя признать обоснованными, поскольку из показаний свидетелей ФИО10, ФИО16, ФИО11, ФИО21, ФИО19, ФИО18, а  также из собственных показаний на предварительном следствии Чубарова Д.В. и показаний на предварительном следствии Чубарова А.В. усматривается, что умысел Чубарова Д.В. на незаконный оборот наркотических средств сформировался независимо от деятельности сотрудника УФСКН России по -х-х- ФИО10 Проведение оперативно-розыскных мероприятий, в том числе 27 и 28 февраля 2009 года, а также 18 апреля 2009 года имело своей целью документирование преступной деятельности Чубарова Д.В. и выявления всех лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств - марихуаны. Эти действия сотрудников УФСКН, в том числе ФИО10, провокацией считать нельзя.

         Не может быть признано существенным, влекущим отмену приговора, утверждение в кассационном представлении о том, что в приговоре не указано с какими номерами были выданы денежные купюры закупщику наркотических средств.

        Как видно из материалов дела и правильно установлено судом, осужденный Чубаров Д.В. 28 февраля 2009 года (по эпизоду № 5) покушался на незаконный сбыт ФИО10 наркотического средства – марихуаны, массой 6,6 грамма, что является крупным размером. В связи с этим указание судом в описательно-мотивировочной части приговора по данному эпизоду о том, что Чубаров Д.В. приискал покупателя для имевшегося у него в распоряжении наркотического средства общей массой 6 грамм, а из незаконного оборота 28 февраля 2009 года было изъято наркотическое средство-марихуана, массой 7,4 грамма, является технической ошибкой, которую судебная коллегия считает необходимым устранить, уточнив описательно-мотивировочную часть приговора по эпизоду № 5 указанием о покушении Чубарова Д.В. на незаконный сбыт наркотического средства – марихуаны общей массой 6,6 грамма.

        Вывод суда о виновности Чубарова А.В. в совершении преступления в период с 24 июня 2009 года по 25 июня 2009 года (по эпизоду № 7)  основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, получивших в приговоре полную, всестороннюю и объективную оценку.

        Так, из протокола явки с повинной Чубарова А.В. от 25 июня 2009 года следует, что в январе 2009 года он сообщил своей однокурснице ФИО21 об употреблении марихуаны, которая сказала, что в ее распоряжении имеется этот наркотик и попросила его помочь ей продать марихуану. После этого ФИО21 принесла ему три коробка марихуаны, которые он продал по цене 500 рублей за один коробок. Из полученных денег 700 рублей он отдал ФИО21. Далее ФИО21 неоднократно передавала ему марихуану для продажи. Последний раз она передала ему марихуану в размере одного стакана 24 июня 2009 года. После реализации наркотика он должен был передать ФИО21 1500 рублей (т. 1,л.д. 174). 

        Из показаний на предварительном следствии свидетеля ФИО21 следует, что с января 2009 года по 24 июня 2009 года она продавала марихуану Чубарову А.В., которую брала из бочек, находившихся в подвале ее дома. Цену за марихуану устанавливал Чубаров А.В., плативший ей от 300 до 1500 рублей за пакет с марихуаной в зависимости от ее количества. 24 июня 2009 года в автомобиле ВАЗ 2107 она передала Чубарову А.В. пакет с марихуаной. При этом Чубаров А.В. пообещал ей до 27 июня 2009 года за данную марихуану отдать 1500 рублей (т.4,л.д. 94-95).  

         Из показаний свидетеля ФИО19 усматривается, что 25 июня 2009 года сотрудниками ОРЧ *НОМЕР* УР при УВД -х-х- согласно совместному плану в отношении Чубарова А.В. проводилось оперативно-розыскное мероприятия «наблюдение», в результате которого он был задержан. При нем и в машине ФИО26 было обнаружено и изъято принадлежащее Чубарову А.В. наркотическое средство – марихуана.

          Из показаний на предварительном следствии свидетеля ФИО26 следует, что 25 июня 2009 года он на своем автомобиле вместе с Чубаровым А.В. поехали к отделению Сбербанка на -х-х- в -х-х-, где были задержаны сотрудниками милиции. В ходе осмотра его автомашины нашли пакет с измельченной растительной массой зеленого цвета, который в его автомобиль принес Чубаров А.В. (т. 4,л.д. 20-21).

         Согласно протоколу досмотра транспортного средства от 25 июня 2006 года в этот день в 15 часов 20 минут был произведен досмотр автомобиля ВАЗ 2107 -х-х-/рус, принадлежащий ФИО26 В ходе досмотра в автомобиле был обнаружен и изъят полимерный пакет с растительной массой зеленого цвета (т. 1,л.д. 167).

         Из протокола изъятия от 25 июня 2009 года следует, что в ходе досмотра Чубаров А.В. добровольно выдал 2 бумажных свертка с измельченной растительной массой зеленого цвета (т. 1,л.д. 165).

         Согласно заключению эксперта № 1105 от 16 июля 2009 года (т.2,л.д. 251-252), вещество, изъятое 25 июня 2009 года при досмотре Чубарова А.В. и при досмотре автомобиля ФИО26, является наркотическим средством – марихуаной. Масса наркотического средства составила 37,8 гр., 0,170 гр. и 0,090 гр. (после высушивания до постоянной массы).

        Доводы кассационных жалоб осужденного Чубарова А.В. и его защитника Соболевой О.В. о том, что Чубаров А.В. 24 июня 2010 года приобрел наркотическое средство - марихуану у  ФИО21 не для последующего сбыта, а для личного потребления, являются необоснованными, поскольку они опровергаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств по данному делу, в частности: протоколом явки с повинной Чубарова А.В., из которого следует, что после января 2009 года ФИО21 неоднократно передавала ему марихуану для продажи. После сбыта марихуаны он часть денег передавал ФИО21 и получал очередную партию наркотических средств. После реализации приобретенного у ФИО21 24 июня 2009 года наркотического средства он должен был отдать последней 1500 рублей; показаниями ФИО21, из которых усматривается, что с января 2009 года по 24 июня 2009 года она неоднократно продавала марихуану Чубарову, за переданную ему 24 июня 2009 года марихуану он должен был ей заплатить 1500 рублей; а также показаниями свидетелей ФИО10, ФИО19, ФИО18, ФИО16, ФИО27, ФИО15 и ФИО22, из которых следует, что 17 февраля 2009 года Чубаров А.В. осуществил незаконный сбыт имевшегося у него наркотического средства – марихуаны, массой 9,3 грамма ФИО10, однако не довел свой преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам. 

Кроме того, как видно из материалов дела, 24 июня 2009 года Чубаров А.В. приобрел у  ФИО21 наркотическое средство – марихуану, общей массой 38,17135 грамм, что многократно превышает одноразовую дозу ее потребления. 

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает правильной данную судом оценку доказательствам по данному преступлению и согласна с мотивами, по которым суд отверг доводы осужденного Чубарова А.В. в свою защиту об отсутствии у него умысла на сбыт изъятого у него и в автомобиле ФИО28 наркотического средства – марихуаны, общей массой 38,17135 грамма, так как выводы суда основаны на тщательной проверке указанных доводов и анализе доказательств в их совокупности.

         Достоверность доказательств, положенных судом в основу приговора по данному эпизоду, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

         Анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Чубаровым А.В. преступления и дать правильную квалификацию действий осужденного по данному эпизоду по ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ), как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное в  крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

        Доводы кассационного представления в части того, что по данному эпизоду суд в приговоре не привел показания ФИО13, ФИО33 и ФИО11, не влекут отмену приговора, поскольку вина Чубарова А.В. в совершении указанного преступления полно и объективного подтверждена совокупностью других исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств.

         Нельзя согласиться с доводами защитника Соболевой О.В. в части того, что осужденному Чубарову А.В. за совершенное 17 февраля 2009 года преступление по эпизоду № 3 назначено чрезмерно суровое наказание, поскольку наказание ему назначено в соответствии со ст.ст. 6, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности им содеянного, личности виновного, смягчающего наказание обстоятельства, каковым признана явка с повинной, отсутствия отягчающих обстоятельств. Назначенное Чубарову А.В. по данному эпизоду наказание является справедливым, соразмерным содеянному. Суд в приговоре мотивировал выводы о необходимости назначения ему наказания в виде реального лишения свободы. Судебная коллегия считает данные выводы суда правомерными, основанными на требованиях закона. 

         Доводы защитника Соболевой О.В. о том, что судом при назначении Чубарову А.В. наказания не были учтены требования ст.ст. 62 и 66 УК РФ, являются необоснованными, поскольку наказание осужденному за совершенное преступление назначено с учетом положений указанных норм закона.

         Поскольку за совершенное преступление по данному эпизоду Чубарову А.В. судом назначено справедливое, соразмерное содеянному наказание, исключение из его обвинения квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору» не является основанием для смягчения назначенного ему наказания за данное преступление.

Вместе с тем приговор суда в части назначенного Чубарову А.В. наказания по ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ (в редакции Федерального закона от *ДАТА* года) по эпизоду *НОМЕР* подлежит изменению на основании ст. 379 ч. 1 п. 3 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона.

В силу ст. 66 ч. 2 УК РФ срок и размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока и размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за оконченное преступление.

В соответствии со ст. 62 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.06.2009 года № 141-ФЗ) при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и ( или) «к» части первой ст. 61 настоящего Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок и размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.

        Однако, как обоснованно указано в кассационном представлении и кассационной жалобе защитника Соболевой О.В., судом данные требования закона при назначении Чубарову А.В. наказания по данному эпизоду не были соблюдены, поскольку при наличии у него предусмотренного ст. 61 ч. 1 п. « и» УК РФ смягчающего обстоятельства – явки с повинной и отсутствии отягчающих обстоятельств, назначенное ему по данному эпизоду за приготовление к преступлению наказание не должно превышать 4 лет лишения свободы.        

        В связи с чем, назначенное Чубарову А.В. наказание за данное преступление и  по совокупности преступлений подлежит смягчению.

        При назначении наказания Чубарову Д.В. по эпизодам № 1, № 2 и № 3 по ст.ст. 33 ч. 5, 30 ч. 3, 228 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ) судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, относящегося к категории преступлений средней тяжести, все обстоятельства дела, данные о личности Чубарова Д.В., который на момент совершения данных преступлений не был судим, по месту жительства характеризуется положительно. Обстоятельством, смягчающим наказание Чубарова Д.В. по данным преступлениям, судебная коллегия признает его способствование раскрытию преступлений. Обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.

       Наказание осужденному Чубарову Д.В. по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 года) по эпизодам № 4, № 5 и № 6 назначено справедливое, в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных им деяний, данных о его личности, влияния назначаемого наказания на его исправление.

       Другие вопросы правового характера в приговоре разрешены правильно, нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не усматривается.

       На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

         Приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 21 июля 2010 года в отношении Чубарова Дмитрия Викторовича и Чубарова Александра Викторовича изменить:

         уточнить описательно-мотивировочную часть приговора по эпизоду № 5 от 28 февраля 2009 года указанием о покушении Чубарова Д.В. на незаконный сбыт наркотического средства – марихуаны, общей массой 6,6 грамма;

        действия Чубарова Дмитрия Викторовича по эпизоду № 1 от 16 января 2009 года переквалифицировать на ст.ст. 33 ч. 5, 30 ч. 3, 228 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ), по которой назначить наказание в виде 1 года лишения свободы;

       действия Чубарова Дмитрия Викторовича по эпизоду № 2 от 11 февраля 2009 года переквалифицировать на ст.ст. 33 ч. 5, 30 ч. 3, 228 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ), по которой назначить наказание в виде 1 года лишения свободы;

       действия Чубарова Дмитрия Викторовича по эпизоду № 3 от 17 февраля 2009 года переквалифицировать на ст.ст. 33 ч. 5, 30 ч. 3, 228 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ), по которой назначить наказание в виде 1 года лишения свободы.

      На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 33 ч. 5, 30 ч. 3, 228 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ), 33 ч. 5, 30 ч. 3, 228 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ), 33 ч. 5, 30 ч. 3, 228 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ), 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ), 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ), 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ), путем частичного сложения наказаний назначить Чубарову Д.В. окончательное наказание в виде 7 лет 9 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

       Исключить из квалификации действий осужденного Чубарова Александра Викторовича по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п.п. «а, б» УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 года) по эпизоду № 3 от 17 февраля 2009 года квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору».

       Считать Чубарова Александра Викторовича осужденным по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ) по эпизоду № 3 от 17 февраля 2009 года к 5 годам лишения свободы.

       Смягчить наказание, назначенное Чубарову А.В. по ст. ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 года) по эпизоду № 7 от 25 июня 2009 года, до 4 лет лишения свободы.

       На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 «б» УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ), 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ), путем частичного сложения наказаний назначить Чубарову А.В. окончательное наказание в виде 5 лет 3 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.    

        В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные представления государственного обвинителя, кассационные жалобы осужденных и их защитников – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: