Докладчик: Некрасова Н.А. Судья: Альянова Е.Л.

14 сентября 2010 года г. Орёл

  Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе:

председательствующего Некрасовой Н.А.

судей Самодумова А.Ю., Артамонова С.А.

при секретаре Камаловой А.В.

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Шилова М. И., потерпевшей ФИО10, кассационное представление Ливенского межрайонного прокурора ФИО1 на приговор Ливенского районного суда Орловской области от 21 июля 2010 года, которым

ШИЛОВ МИХАИЛ ИГОРЕВИЧ, *ДАТА* года рождения, уроженец -х-х-, ранее судимый: 17.07.2008 мировым судьей судебного участка №4 г. Ливны и Ливенского района Орловской области по ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года. Постановлениями мирового судьи судебного участка №2 г. Ливны и Ливенского района Орловской области от 24.10.2008, мирового судьи судебного участка №4 г. Ливны и Ливенского района Орловской области от 06.03.2009, 13.05.2009, 08.07.2009, 30.09.2009 испытательный срок продлялся, и окончательно установлен в 2 года 10 месяцев. Постановлением мирового судьи судебного участка №4 г. Ливны и Ливенского района от 25.05.2010 условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка №4 г. Ливны и Ливенского района Орловской области от 17.07.2008 отменено, определено отбывать наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 3 месяца в колонии-поселении,

осужден по ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ к 2 годам лишения свободы.

В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, к назначенному по данному приговору наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору мирового судьи судебного участка №4 г. Ливны и Ливенского района Орловской области от 17.07.2008 и окончательно определено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания Шилову М.И. исчислен с 21 июля 2010 года, с зачетом времени нахождения его под стражей с 25 мая 2010 года по 20 июля 2010 года включительно.

Мера пресечения Шилову М.И. до вступления приговора в законную силу изменена, избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Взыскано с Шилова М.И. в пользу ФИО9 в возмещение ущерба 499 рублей.

Взыскано с Шилова М.И. в доход федерального бюджета процессуальные издержки (суммы, выплачиваемые адвокату за оказание им юридической помощи) 2 088 рублей 66 копеек.

По приговору суда Шилов М.И. признан виновным в краже, то есть тайном хищении имущества ФИО9 на общую сумму 4 176 рублей 76 копеек, совершенном с причинением значительного ущерба потерпевшей.

Преступление совершено *ДАТА* около -х-х- часов -х-х- минут в служебном помещении кинотеатра «-х-х-», расположенного по адресу: -х-х-, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Шилов М.И. вину в инкриминируемом преступлении в судебном заседании не признал.

Заслушав доклад судьи Некрасовой Н.А., объяснения осужденного Шилова М.И. в режиме видеоконференцсвязи, адвоката Демиденко А.Ю. об отмене приговора суда по доводам кассационных жалоб осужденного, мнение прокурора ФИО2 об оставлении приговора суда без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

В кассационных жалобах (основной и дополнительной) осужденный Шилов М.И. просит приговор суда отменить, как незаконный и необоснованный. Приводит доводы о том, что:

судом не мотивированно, почему в основу приговора были положены доказательства, которые приведены в приговоре;

судом не принято во внимание, что в ходе предварительного следствия он был лишен адвоката, а явку с повинной писал под психологическим и физическим давлением сотрудников милиции, соответственно явка с повинной является недопустимым доказательством;

суд необоснованно принял во внимание показания: оперуполномоченного ФИО4 о том, что явка с повинной была написана добровольно; следователя ФИО8 о том, что адвокат присутствовал при всех его допросах; свидетеля ФИО3;

судом незаконно не приняты во внимание показания свидетелей ФИО6 и ФИО7;

судом незаконно взыскано в пользу ФИО9 499 рублей в счет возмещения ущерба, а также 2 088 рублей 66 копеек за оплату труда адвоката;

в приговоре отсутствуют выводы суда относительно квалификации его действий, кроме того, его действия необходимо квалифицировать, как покушение на кражу, поскольку он телефон не продал;

судом не устранены противоречия в показаниях свидетеля ФИО6, данных на предварительном следствии и в суде;

суд не признал в качестве смягчающего обстоятельства – возмещение имущественного ущерба потерпевшей и не учел его при назначении наказания;

суд не мотивировал свои выводы относительно назначения исправительной колонии общего режима и не сделал ссылку на ст.58 ч.1 п. «а» УК РФ.

В кассационной жалобе потерпевшая ФИО3 выражает несогласие с назначенным наказанием, просит назначить более суровое наказание, поскольку Шилов М.И. не просто украл ее телефон, а украл его с целью наживы, вина осужденного полностью доказана.

В кассационном представлении Ливенский межрайонный прокурор ФИО1 просит приговор суда отменить, как незаконный и необоснованный. В обоснование указывает, что:

судом не устранены противоречия в показаниях свидетеля ФИО6;

суд не мотивировал свои выводы относительно квалификации действий подсудимого, в том числе относящихся к оценочным категориям (почему ущерб является значительным для потерпевшей);

судом не признано в качестве смягчающего обстоятельства – добровольное возмещение ущерба потерпевшей;

суд недостаточно мотивировал назначение исправительной колонии общего режима и не сослался на п. «а» ч.1 ст.58 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу (основную) осужденного, потерпевшая ФИО9 и ст. помощник Ливенского межрайонного прокурора Шевляков А.В. считают их необоснованными и неподлежащими удовлетворению.

В возражениях на кассационную жалобу потерпевшей ФИО9, осужденный Шилов М.И. считает ее не обоснованной и не подлежащей удовлетворению.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного, представления прокурора, проанализировав возражения потерпевшей, прокурора, осужденного, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Шилова М.И. в совершении преступления, за которое он осужден, основаны на имеющихся в деле доказательствах, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании.

Таковыми суд обоснованно признал:

показания Шилова М.И. в качестве обвиняемого и подозреваемого, данные в ходе предварительного следствия, о том, что *ДАТА* он, ФИО3 и ФИО6 сидели в служебном помещении кинотеатра «-х-х-», около -х-х- часов -х-х- минут ФИО3 вышла из служебного помещения, ФИО6 дремал, а он взял сотовый телефон ФИО9 и ушел домой. *ДАТА* к нему приехали сотрудники милиции, и он сознался, что похитил сотовый телефон, который добровольно выдал сотрудникам милиции;

показания потерпевшей ФИО9 о том, что *ДАТА* в магазине «-х-х-» она купила сотовый телефон «-х-х-» в корпусе черного цвета за 4 490 рублей, к телефону прилагалась флеш-карта 1Гб, которая входила в стоимость телефона. Данный сотовый телефон она дала своей дочери – ФИО3 в пользование. *ДАТА* от дочери ей стало известно, что *ДАТА* Шилов М.И. похитил ее сотовый телефон. После того как она написала в милицию заявление о хищении сотового телефона, Шилов М.И. ей сказал, что сотовый телефон похитил он и обещал возместить стоимость флеш-карты. Причиненный ущерб для неё является значительным;

показания свидетеля ФИО3 о том, что *ДАТА* года примерно с -х-х- часов совместно с Шиловым М.И., ФИО6 находилась в помещении кинотеатра «-х-х-». Примерно в -х-х- часов -х-х- минут она ушла в туалет. Вернувшись, обнаружила, что Шилова М.И. и ее сотового телефон нет;

показания свидетеля ФИО6, данные в ходе предварительного следствия, о том, что после *ДАТА* он встретил Шилова М.И., который пояснил, что похитил сотовый телефон ФИО9 и добровольно выдал его сотрудникам милиции;

показания свидетеля ФИО5 о том, что он работает оперуполномоченным уголовного розыска. В -х-х- Шилов М.И. признался в хищении сотового телефона у ФИО9, о чем собственноручно, добровольно, без психологического и физического давления написал явку с повинной. Похищенный сотовый телефон Шилов М.И. добровольно выдал;

показания свидетеля ФИО8 о том, что она работает следователем в -х-х-. Ею осуществлялось предварительное следствие по настоящему делу. Шилов М.И. допрашивался как в качестве подозреваемого, так и в качестве обвиняемого в присутствии адвоката Дружбина В.А. По окончании допроса читал протоколы, собственноручно их подписывал, замечаний не имел. Никакого психологического давления на Шилова не оказывалось;

письменные доказательства, содержание которых подробно приведено в приговоре: протокол принятия устного заявления; протокол явки с повинной; протоколы осмотра места происшествия; справки; заключение товароведческой экспертизы, согласно которому стоимость сотового телефона «-х-х-» с учетом износа составляет 3655 рублей.

С учётом совокупности всесторонне, полно и объективно исследованных доказательств, которым дана надлежащая оценка в приговоре, суд правильно и полно установил фактические обстоятельства дела и мотивировал вывод о доказанности вины Шилова М.И. в совершении преступления, правильно квалифицировав его действия по ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ.

Доводы жалобы осужденного Шилова М.И. о том, что его действия необходимо квалифицировать, как покушение на кражу, поскольку он телефон не реализовал, являются несостоятельными и основаны на неправильном толковании закона, согласно которому кража признается оконченным преступлением после того, как имущество выведено из владения собственника, при этом не имеет значение, что виновный не успел распорядиться имуществом.

Утверждение прокурора и осужденного о том, что квалифицированный признак «с причинением значительного ущерба потерпевшей» судом не мотивирован, не основано на приговоре, из которого усматривается, что суд при квалификации действий Шилова по данному признаку учел имущественное положение потерпевшей, которая также пояснила, что ущерб, причиненный кражей, является для нее значительным.

Вопреки доводам жалобы осужденного, в соответствии с требованиями закона в приговоре дан подробный анализ и оценка показаниям свидетелей, потерпевшей с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, устранены все противоречия и приведены мотивы признания недостоверными показаний свидетелей ФИО6, ФИО7, данных в судебном заседании. Не согласиться с такой оценкой суда у судебной коллегии оснований не имеется.

Ссылка в жалобе осужденного о том, что он был лишен адвоката на предварительном следствии и писал явку с повинной под психологическим и физическим давлением сотрудников милиции является необоснованной, поскольку доводы осужденного в этой части были тщательно проверены судом и получили надлежащую оценку в приговоре.

Наказание Шилову назначено с учётом характера и степени общественной опасности преступления, которое относится к категории средней тяжести, данных о личности виновного, наличия смягчающего обстоятельства – явки с повинной. Назначенное наказание является справедливым и соразмерным содеянному. Оснований для смягчения назначенного наказания, отмены приговора за мягкостью назначенного наказания не установлено.

Обстоятельства, смягчающие наказание осужденного, определены судом правильно, указание в жалобах и представление на непризнание в качестве смягчающего обстоятельства – возмещения имущественного ущерба потерпевшей не может быть принято во внимание, поскольку в материалах дела таких данных не имеется.

Утверждения осужденного о том, что судом незаконно взыскано в пользу ФИО9 499 рублей в счет возмещения ущерба, а также 2 088 рублей 66 копеек за оплату труда адвоката, являются несостоятельным, так как судом обоснованно был удовлетворен гражданский иск потерпевшей о взыскании с подсудимого ущерба в размере 499 рублей за флеш-карту и возложены на Шилова М.И. процессуальные издержки, связанные с оплатой труда адвоката в соответствии со ст.131 УПК РФ, с приведением мотивов принятого решения.

Согласно протоколу судебного заседания, Шилов не возражал, чтобы его интересы в суде защищал адвокат Дорохина Т.Н., отводов не имел. Отсутствие средств на оплату услуг защитника не является безусловным основанием для удовлетворения доводов осужденного в этой части. Данных, свидетельствующих о том, что взыскание издержек может существенно отразиться на материальном положении лиц, которые находятся на иждивении осужденного, нет. Из материалов дела следует, что Шилов холост, детей не имеет, не работает.   

Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу не имеется.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующему основанию.

При назначении вида исправительного учреждения – исправительной колонии общего режима суд указал, что Шилов совершил умышленное преступление средней тяжести в условиях непогашенной судимости, условное осуждение по предыдущему приговору отменено, и ему определено отбывать наказание реально.

В соответствии с п. «а» ч.1 ст.58 УК РФ лицам, осужденным к лишению свободы за совершение преступлений небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавшим лишение свободы, отбывание наказания назначается в колониях-поселениях. С учетом обстоятельств совершения преступления и личности виновного суд может назначить отбывание наказания в исправительных колониях общего режима с указанием мотивов принятого решения.

Как усматривается из приговора, на момент совершения преступления *ДАТА* условное осуждение по приговору от 17.07.2008г отменено Шилову не было. Кроме того, мотивы, приведенные судом в обоснование назначения осужденному исправительной колонии общего режима, не соответствуют требованию указанного закона, поэтому судебная коллегия определяет Шилову отбывание наказания в колонии-поселении.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Ливенского районного суда Орловской области от 21 июля 2010 года в отношении Шилова Михаила Игоревича изменить: местом отбытия наказания определить колонию-поселение.

В остальном приговор суда оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного, потерпевшей, кассационное представление прокурора – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи