Дело №___г. Докладчик Борисов О.В. Судья Гончаров И.В. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 24 августа 2010 года г. Орел. Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе: председательствующего судьи Сенина А.Н., судей Опальковой В.Д., Борисова О.В., при секретаре Камаловой А.В., рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы (основную и дополнительные) осужденной Зиновой Е.А., кассационную жалобу осужденного Степина Ю.Н., кассационную жалобу адвоката Баландиной М.Л. в интересах осужденного Степина Ю.Н., кассационную жалобу адвоката Ельченко И.А. в интересах осужденной Зиновой Е.А. и кассационное представление (основное и дополнительное) государственного обвинителя Бекезиной О.В. на приговор Заводского районного суда г. Орла от 02 июля 2010 г., которым Степин Юрий Николаевич, ___ года рождения, ___, не судимый, осужден: - по ч.3 ст.30, п.п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в ред. от 27.07.2009 г. № 215-ФЗ) (по эпизоду от 14.08.2009 г.) к 6 годам лишения свободы; - по ч.3 ст.30, п.«а» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в ред. от 27.07.2009 г. № 215-ФЗ) (по эпизоду от 19.08.2009 г.) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы; - по ч.3 ст.30, п.п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в ред. от 27.07.2009 г. № 215-ФЗ) (по эпизоду от 29.08.2009 г.) к 6 годам лишения свободы; - по ч.3 ст.30, п.п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в ред. от 27.07.2009 г. № 215-ФЗ) (по эпизоду от 12.09.2009 г.) к 6 годам лишения свободы. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 9 месяцев в исправительной колонии строгого режима. До вступления приговора суд в законную силу мера пресечения Степину Ю.Н. изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания постановлено исчислять со ___ года. Зинова Елена Александровна, ___ года рождения, ___ не судимая осуждена: - по ч.3 ст.30, п.п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в ред. от 27.07.2009 г. № 215-ФЗ) (по эпизоду от 14.08.2009 г.) к 7 годам лишения свободы со штрафом в размере 50 000 рублей; - по ч.3 ст.30, п.«а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. от 27.07.2009 г. № 215-ФЗ) (по эпизоду от 19.08.2009 г.) к 6 годам лишения свободы со штрафом в размере 30 000 рублей; - по ч.3 ст.30, п.п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в ред. от 27.07.2009 г. № 215-ФЗ) (по эпизоду от 29.08.2009 г.) к 7 годам лишения свободы со штрафом в размере 50 000 рублей; - по ч.3 ст.30, п.п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в ред. от 27.07.2009 г. № 215-ФЗ) (по эпизоду от 12.09.2009 г.) к 7 годам лишения свободы со штрафом в размере 50 000 рублей. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 100 тыс. руб. До вступления приговора суд в законную силу мера пресечения Зиновой Е.А. изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взята под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания постановлено исчислять со ___ года. В срок отбывания наказания Зиновой Е.А. зачтено время ее задержания в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ с ___ года по ___ года. Приговором разрешена судьба вещественных доказательств, заслушав доклад судьи Борисова О.В., выслушав объяснения осужденных Степина Ю.Н. и Зиновой Е.А., их защитников адвокатов Баладину М.Л., Ельченко И.А. поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Черниковой Е.Н. об изменении приговора, судебная коллегия, УСТАНОВИЛА: По приговору суда Степин Ю.Н. и Зинова Е.А. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - марихуаны, массой 14,4 грамма, 6,6 грамм, 13,1 грамм (после высушивания до постоянной массы) совершенный в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам (по трем эпизодам), а так же в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - марихуаны, массой 3,1 грамма, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Преступления имели место в период времени: ___ года, ___ года, ___ года, ___ года в ___ при обстоятельства, изложенных в приговоре. В судебном заседании Степин Ю.Н. свою вину по предъявленному обвинению признал частично, Зинова Е.А. свою вину по предъявленному обвинению не признала. В кассационных жалобах (основной и дополнительных) осужденная Зинова Е.А. просит приговор отменить. В обоснование указывает, что: - все доказательства ее вины являются косвенными, свидетельскими показаниями не подтверждаются; - полагает, что фотографии из телефона на которых предположительно снята дикорастущая конопля, а итак же изъятые у нее в ходе обыска 0.2 гр. марихуаны не могут служить доказательством ее вины; - в телефонных разговорах со Степиным Ю.Н. она имела в виду табак для кальяна, а не наркотические средства; - конверт, на котором были обнаружены отпечатки ее пальцев, Степин сам взял у нее дома, так как он имел свободный доступ к ее вещам, при этом она не знала, для чего это ему нужно; - указывает, что Степин Ю.Н. в ходе предварительного следствия ее оговорил, так как она была инициатором разрыва отношений с ним. В кассационной жалобе адвокат Ельченко И.А. в интересах осужденной Зиновой Е.А. просит об отмене приговора и прекращении в отношении нее уголовного дела. В обоснование жалобы указывает, что: - в ходе судебного следствия не проверены, а затем неправильно оценены показания Зиновой Е.А. и Степина Ю.Н.; - суд неправомерно в приговоре в подтверждении виновности Зиновой Е.А. ссылается на показания обвиняемого Степина Ю.Н., данные им в ходе предварительного следствия, поскольку в ходе судебного следствия Степин отрицал причастность Зиновой к незаконному обороту наркотиков, пояснив, что оговорил ее; - вина Зиновой Е.А. не подтверждается свидетельскими показаниями: допрошенные в судебном заседании свидетели Ш., Б. показали, что Зинову никогда не видели, Степин не указывал, у кого конкретно он приобретал наркотики; - суд в приговоре дал неверную трактовку обнаруженным на упаковке с наркотическим средством отпечаткам пальцев Зиновой и содержанию ее телефонных переговоров. В кассационной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Степин Ю.Н. просит приговор Заводского районного суда г. Орла от 02 июля 2010 г. отменить, дело направить на новое рассмотрение. В обоснование указывает, что: - к материалам уголовного дела в качестве доказательства должны быть приобщены денежные средства, которые Ш. передавал ему за марихуану, однако они отсутствуют; - в приговоре не указано, в редакции какого закона в отношении него применены положения ст.61 п.«и» УК РФ; - в ходе судебного следствия был нарушен принцип состязательности сторон, что привело к нарушению его права на защиту; - описательно-мотивировочная часть приговора не соответствует требованиям уголовно- процессуального закона, так как не содержит описания преступных деяний с указанием конкретного места и времени его встреч с Зиновой Е.А.; - в нарушение п.11 ч.1 ст.299 УПК РФ суд не решил судьбу принадлежащего Зиновой Е.А. автомобиля ___; - в судебном заседании не были прослушаны аудиозаписи телефонных разговоров. В кассационной жалобе адвокат Баландина М.Л. в интересах осужденного Степина Ю.Н. просит об изменении приговора в отношении Степина и об исключении квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору». В обоснование указывает, что: - в ходе судебного следствия Степин Ю.Н. изменил свои показания относительно причастности Зиновой Е.А. к совершению преступлений, пояснив, что оговорил ее, и она не имела никакого отношения к продаже наркотиков. Таким образом, предварительного сговора, направленного на незаконный сбыт наркотического средства у Степина и Зиновой не было. Учитывая данное обстоятельство, квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору» подлежит исключению; - назначенное Степину Ю.Н. наказание является чрезмерно суровым. Полагает, что с учетом данных о личности, возможно назначить Степину наказание с применением ст.64 УК РФ. В кассационном представлении (основном и дополнительном) помощник прокурора Заводского района г. Орла Бекезина О.В. просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение. В обоснование указывает, что: - суд, назначая подсудимым Зиновой Е.А. и Степину Ю.Н. наказание, в описательно-мотивировочной части приговора не мотивировал свое решение о возможности применения к подсудимым ФЗ от 27.07.2009г. № 215-ФЗ и назначения наказания без применения дополнительного вида наказания в виде ограничения свободы, введенного в санкцию ч.2 ст. 228.1 УК РФ ФЗ от 27.12.2009 года № 377-ФЗ; - судом признано обоснованным предъявленное Степину Ю.Н. и Зиновой Е.А. обвинение в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору. Вместе с тем, при назначении подсудимым наказания суд необоснованно применил положения ч.1 ст. 67 УК РФ, регламентирующей назначение наказания за преступление, совершенное в соучастии, тем самым фактически повторно учел данное обстоятельство; - вопреки требованиям уголовно - процессуального закона, суд делает вывод о возможности назначения Степину Ю.Н. наказания без дополнительного вида наказания в виде штрафа, в тоже время считает необходимым применить к Зиновой Е.А. дополнительный вид наказания - штраф. При этом суд не мотивирует принятое решение как при назначении дополнительного, так и основного вида наказания; - вопреки требованиям п.11 ч.1 ст.299 УПК РФ суд не разрешил вопросы, касающиеся автомобиля ___, принадлежащий Зиновой Е.А.на который наложен арест для обеспечения гражданского иска или возможной конфискации. В возражениях на кассационные жалобы Степина Ю.Н. и адвоката Баландиной М.Л., Зиновой Е.А. и адвоката Ельченко И.А. помощник прокурора ___ ___ года осужденный Степин Ю.Н. просит не принимать его во внимание по доводам, указанным в его кассационной жалобе. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденных и их адвокатов, доводы кассационного представления судебная коллегия приходит к следующему. Выводы суда о виновности Степина Ю.Н. и Зиновой Е.А. в совершении преступлений, за которые они осуждены, основаны на имеющихся в деле доказательствах, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании. Таковыми суд обоснованно признал: показания осужденного Степина Ю.Н., данные в ходе предварительного расследования, показания в судебном заседании свидетелей Ш., Б., С-ва; показания, данные в ходе предварительного расследования свидетелей А., Б.; постановления о проведении ОРМ «проверочная закупка» от ___ года, ___ года, ___ года, ___ года; протоколы осмотра покупателя наркотических средств от ___ года, ___ года, ___ года, ___ года; протоколы осмотра и передачи денежных купюр от ___ года, ___ года, ___ года, ___ года; протоколы осмотра транспортного средства от ___ года, ___ года; протоколы осмотра водителя транспортного средства от ___ года; протоколы наблюдения от ___ года, ___ года, ___ года, ___ года; протоколы изъятия от ___ года, ___ года, ___ года, ___ года; протоколы проведения ОРМ «проверочная закупка»; заключения эксперта от ___ года, ___ года, ___ года, ___ года; протоколы осмотра предметов от ___ года, ___ года; протоколы осмотра и прослушивания фонограмм от ___ года; рапорта; сводки телефонных переговоров за период с ___ года по ___ года; протокол личного досмотра Зиновой Е.А. от ___ года; протокол выемки от ___ года; постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. С учётом совокупности всесторонне, полно и объективно исследованных доказательств, которым дана надлежащая оценка в приговоре, в том числе законности и обоснованности проведения оперативно-розыскных мероприятий, заключениям экспертов, суд правильно и полно установил фактические обстоятельства дела и мотивировал вывод о доказанности вины Степина и Зиновой, обоснованно квалифицировав действия Степина Ю.Н. по ст.ст.30 ч.3 228.1 ч.2 п.п.«а,б»; 30 ч.3, 228.1 ч.2 п.«а»; 30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п.«а,б»; 30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п.«а,б» УК РФ; действия Зиновой Е.А. по ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п. «а,б»; 30 ч.3, 228.1 ч.2 п.«а»; 30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п.«а,б»; 30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п.«а,б» УК РФ. В соответствии со ст. 17 УПК РФ судья оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. В ходе судебного следствия судом первой инстанции дана оценка всей совокупности доказательств по данному делу, в том числе доказательствам, на которые указывает в своей жалобе Зинова Е.А. и ее защитник адвокат Ельченко И.А. – фотографии из папки телефона осужденной, ее телефонным переговорам с осужденным Степиным Ю.Н., обнаруженным на упаковке с наркотическим средством отпечаткам пальцев Зиновой Е.А., показания свидетелей Ш. и Б.. Суд первой инстанции после тщательного исследования доводов осужденных и их защиты пришел к выводу о том, что указанные доказательства в совокупности с другими доказательствами по делу, исследованными в суде в полном объеме, подтверждают вину осужденных, в том числе Зиновой, в совершении инкриминируемых деяний. У судебной коллегии нет оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции. Довод кассационной жалобы Степина об отсутствии в качестве доказательств по делу денег, переданных ему в качестве оплаты за проданные наркотические средства, неоснователен, поскольку данные денежные купюры не признавались вещественными доказательствами по делу, в связи с чем не были приобщены к материалам уголовного дела. Довод кассационной жалобы осужденной Зиновой и ее защитника о том, что Степин оговорил ее в ходе предварительного расследования, а правдивые показания дал в ходе судебного следствия, являлся предметом исследования в суде первой инстанции, который, оценив противоречивые показания осужденного Степина, пришел к верному выводу о том, что соответствующими действительности являются показания, данные осужденным в ходе предварительного расследования, поскольку они являются последовательными, стабильными, полностью согласуются с показаниями, данными в судебных заседаниях. Судом достоверно установлено, что Степин приобретал наркотическое средство именно у Зиновой. Степин при допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого подтверждал факт неоднократного получения марихуаны у Зиновой. При этом допросы Степина производились в присутствии защитника с соблюдением требований ст.ст. 187-190 УПК РФ. Степин Ю.Н. предупреждался перед началом допроса о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при его последующем отказе от этих показаний, о чем свидетельствует его подпись в протоколе. В ходе допроса осужденный подробно в деталях изложил, как и при каких обстоятельствах, он приобретал наркотические средства у Зиновой. Эти обстоятельства соответствуют результатам проведенных в отношении осужденных оперативно-розыскных мероприятий, показаниям свидетелей Ш., Б., С-ва и других. У суда не было оснований ставить под сомнение правильность вышеперечисленных доказательств, не видит таких оснований и судебная коллегия. Довод кассационной жалобы Степина о нарушениях, допущенных в ходе судебного следствия, которые повлекли нарушение его права на защиту, является голословным, поскольку не основан на материалах уголовного дела, в частности на протоколе судебного заседания, из которого усматривается, что судебное разбирательство по данному делу происходило в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Порядок рассмотрения уголовного дела судом нарушен не был, судебные заседания проводились в строгом соответствии с требованиями глав 35-38 УПК РФ. При исследовании доказательств учитывались требования, предусмотренные ст.ст. 15, 244 УПК РФ – равенство прав сторон, то есть обеспечивались равные права стороны обвинения и защиты на заявление отводов и ходатайств, предоставление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях и иных вопросах, возникающих в ходе судебного разбирательства. Вопреки доводам осужденного Степина приговор вынесен судом в соответствии с требованиями ст.ст. 304, 307, 308 УПК РФ, в нем в частности указано описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, форма вины, мотивы, цели, последствия преступления, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимых, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства. Не может быть принят судебной коллегией и довод осужденного Степина о том, что нарушение уголовно-процессуального закона выразились так же в том, что в ходе судебного следствия не были прослушаны аудиозаписи телефонных переговоров осужденных, поскольку как усматривается из протокола судебного заседания (___) гос.обвинителем было заявлено в соответствии со ст.ст. 284-285 УПК РФ ходатайство, об оглашении письменных материалов дела, в том числе сводок телефонных переговоров осужденных Степина Ю.Н. и Зиновой Е.А. Данное ходатайство было удовлетворено, сводки телефонных переговоров осужденных, находящиеся ___1 оглашены в ходе судебного следствия. Ходатайства о прослушивании аудиозаписи телефонных переговоров между Степиным и Зиновой участниками процесса заявлено не было. Согласно ст. 307 УПК РФ не допущено. В описательно-мотивировочной части судебного решения отражено, что предварительный сговор между осужденными достигнут до начала совместного совершения преступления. В связи с изложенным довод кассационной жалобы адвоката Баландиной М.Л. об отсутствии предварительного сговора, направленного на незаконный сбыт наркотического вещества у осужденных не основан на материалах уголовного дела. Отсутствие в приговоре решения по мерам, принятым в обеспечение гражданского иска, в частности определение судьбы автомобиля ___, на который наложен арест, не является основанием отмены приговора. Не основан на законе довод кассационного представления о необходимости применения к осужденным ст.228.1 ч.2 УК РФ в ред. Федерального закона от ___ Как усматривается из материалов дела, преступления Степиным и Зиновой были совершены ___, то есть в период действия ст.228.1 ч.2 УК РФ в ред. Федерального закона от 27.07.2009 N 215-ФЗ. В силу ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Санкция ч.2 ст.228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 27.12.2009 N 377-ФЗ никаким образом не устраняет преступность деяний, инкриминируемых осужденным, не смягчает наказание и никаким иным образом не улучшающий положение Степина и Зиновой, совершивших преступления, за которые они осуждены настоящим приговором. При назначении наказания суд, в соответствии с требованиями ст.6, 60 УК РФ, учёл характер и степень общественной опасности совершенных осужденными преступлений, данные о личности, отсутствие отягчающих обстоятельств, смягчающие обстоятельства у Степина Ю.Н. - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других участников преступления, чистосердечное раскаяние в содеянном, влияние назначенного наказания на исправление осужденных. Наказание является справедливым и соразмерным содеянному. Оснований для снижения наказания не имеется. Вопреки доводу жалобы осужденного Степина, суд, при определении смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств не обязан указывать, в редакции какой статьи применяет данные обстоятельства. Судебная коллегия не может признать обоснованным довод кассационного представления об отсутствии мотивировки при назначении осужденным как основного так и дополнительного наказания, поскольку он опровергается материалами дела, а именно приговором суда (т. 2,л.д.267), Вместе с тем приговор подлежит изменению в силу ст.379 ч.1 п.3, 382 п.1 УПК РФ, ввиду неправильного применения уголовного закона. Степин Ю.Н. и Зинова Е.А. признаны виновными в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору. Вместе с тем, при назначении наказания осужденным суд необоснованно применил положения ч.1 ст.67 УК РФ, регламентирующей назначение наказания за преступление, совершенное в соучастии, то есть тем самым фактически повторно учел данное обстоятельство. Несмотря на вносимые в приговор изменения, судебная коллегия не находит оснований для смягчения Степину Ю.Н. и Зиновой Е.А. наказания, которое назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденных влияния на их исправление, является справедливым и соразмерным содеянному. Других нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора суда, по делу не установлено. На основании изложенного и руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Заводского районного суда г. Орла от 02 июля 2010 г. в отношении Степина Юрия Николаевича и Зиновой Елены Александровны изменить. Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о назначении наказания осужденным с учетом требований ч.1 ст.67 УК РФ. В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы (основную и дополнительные) осужденной Зиновой Е.А. кассационную жалобу осужденного Степина Ю.Н., кассационную жалобу адвоката Баландиной М.Л. в интересах осужденного Степина Ю.Н., кассационную жалобу адвоката Ельченко И.А. в интересах осужденной Зиновой Е.А. и кассационное представление (основное и дополнительное) государственного обвинителя Бекезиной О.В. - без удовлетворения. Председательствующий Судьи