Дело № 22-693/2010г Докладчик: Некрасова Н.А. Судья: Харламов А.Н. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 28 сентября 2010 года г. Орёл Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе: председательствующего Некрасовой Н.А. судей Сенина А.Н., Маркова В.А. при секретаре Пьяновой Ю.В. рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осужденного Дурнева С.Н. на постановление Мценского районного суда от 26 августа 2010 года о частичном удостоверении замечаний на протокол судебного заседания; кассационное представление прокурора района Пономаревой Н.Я., кассационные жалобы осужденного Дурнева С.Н. на приговор Мценского районного суда Орловской области от 1 июля 2010 года, которым ДУРНЕВ СЕРГЕЙ НИКОЛАЕВИЧ, *ДАТА* года рождения, уроженец -х-х-, ранее судимый: 1) 23.09.2003 Мценским районным судом (с учетом изменений, внесенных постановлением Советского районного суда г. Орла от 18.03.2004) по ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы; 7.08.2004 постановлением Советского районного суда г. Орла освобожден условно-досрочно на 1 год 6 месяцев 24 дня; 2) 21.04.2005 мировым судьей судебного участка №2 г. Мценска и Мценского района по ст.119, 70 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы; 20.04.2007 освободился по отбытию срока наказания; 3) 06.08.2008 Мценским районным судом Орловской области по ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ к 2 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Постановлением Скопинского городского суда Рязанской области от 07.09.2009 освобожден условно-досрочно на 10 месяцев 24 дня, осужден по ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ (в ред. ФЗ от 27.12.2009 №377) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы без ограничения свободы. На основании ст.79 ч.7 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение от наказания по приговору Мценского районного суда Орловской области от 06.08.2008. На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Мценского районного суда Орловской области от 6.08.2008, окончательно назначено 3 года лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена в виде содержания под стражей. Срок отбытия наказания исчислен с 5 мая 2010 года. Приговором суда решена судьба вещественных доказательств. По приговору суда Дурнев С.Н. признан виновным в тайном хищении картера заднего моста от автомашины «-х-х-» стоимостью 3 130 рублей, принадлежащего ФИО1, совершенном с причинением значительного ущерба потерпевшей. Преступление совершено *ДАТА* около -х-х- часов около дома *НОМЕР* по ул. -х-х-, при обстоятельствах, установленных судом и приведенных в приговоре. В судебном заседании Дурнев С.Н. вину не признал. Заслушав дело по докладу судьи Некрасовой Н.А., объяснения осужденного Дурнева С.Н. в режиме видеоконференцсвязи, его защитника Журавлевой Н.В. об отмене приговора по доводам жалоб, мнение прокурора Бушуевой Л.В. об отмене приговора суда по доводам кассационного представления, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: В кассационном представлении прокурор Мценского района Орловской области Пономарева Н.Я. ставит вопрос об отмене приговора ввиду нарушения уголовно-процессуального законодательства. В обоснование указано, что: суд необоснованно указал, что преступление совершено *ДАТА* в -х-х- часов, так как из показаний потерпевшей и свидетелей не усматривается время совершения преступления; суд необоснованно признал недопустимыми доказательствами протоколы от *ДАТА* выемки и осмотра вещественных доказательства, так как осмотр вещественного доказательства дома, а не в РОВД, не лишает его доказательственной силы. В кассационных жалобах (основной и дополнительных) осужденный Дурнев С.Н. просит приговор суда отменить. В обоснование указал, что: приговор постановлен на противоречивых доказательствах, суд необоснованно принял во внимание одни доказательства и отверг другие, его вина не подтверждается доказательствами по делу; в судебное заседание *ДАТА* он был доставлен в состоянии алкогольного опьянения, у него не было обвинительного заключения, и было необоснованно отказано в его выдаче; с материалами уголовного дела он был ознакомлен в ходе предварительного следствия, находясь в состоянии алкогольного опьянения, в связи с чем, было нарушено его право на защиту; в процессе ознакомления с материалами уголовного дела в суде и в ходе судебного следствия с него не были сняты наручники, что не отражено в протоколе судебного заседания; время на ознакомление с уголовным делом было ограничено; нарушены его права на защиту, поскольку не была написана кассационная жалоба его адвокатом Кульпиной Л.И., на которую было оказано давление со стороны участников судебного процесса; судом были созданы условия, при которых он был лишен возможности защищаться, был лишен доступа к материалам уголовного дела, правосудию; в ходе предварительного следствия следователем были допущены грубые нарушения уголовно-процессуального законодательства: текст объяснения от *ДАТА* был написан дознавателем, идентичный текст изложен в протоколах допроса подозреваемого и обвиняемого, объяснение и явку с повинной писал под диктовку, в состоянии алкогольного опьянения, без адвоката, путем уговоров; явка с повинной является самооговором; по окончании следственных действий не разъяснялись права, предусмотренные ст.217 ч.5 УПК РФ, не было выяснено наличие ходатайств; не отражены в протоколе и не рассмотрены 7 ходатайств, в том числе о назначении товароведческой экспертизы; свидетели ФИО4, ФИО3, ФИО2 его оговорили; протокол осмотра места происшествия является недопустимым доказательством, так как в качестве понятого участвовал ФИО3, который является его сыном и родственником потерпевшей; копии постановлений суда ему вручены не были, что лишило его возможности обжаловать их; оценка похищенной детали проведена не была, товароведческая экспертиза не проводилась; не учтено, что в приговоре суда указано, что он похитил картер, однако обвинением ему предъявлено в похищении заднего моста от автомобиля -х-х-; в нарушение закона суд после окончания прений сторон и последнего слова подсудимого возобновил судебное следствие, а так же по собственной инициативе вызывал для дополнительного допроса потерпевшую ФИО1 и свидетеля ФИО4 и истребовал для осмотра деталь автомобиля «-х-х-»; судебное заседание *ДАТА* с его участием не проводилось, указание в судебном заседании о том, что участники процесса извещены о слушании уголовного дела под роспись, не соответствует действительности, так как он не расписывался; в нарушение закона в судебном заседании после осмотра потерпевшей части моста, вещественное доказательство было возвращено ей до вступления приговора в законную силу; представленная для осмотра потерпевшей деталь не была упакована, хотя согласно постановлению о возвращении вещественного доказательства, оно было упаковано и опечатано; суд не установил достоверно стоимость похищенного имущества, а согласно показаниям эксперта ФИО5 стоимость похищенной детали можно определить на основании ее качества только на станции технического обслуживания; не учтено, что стоимость детали указана экспертом в 3 130 рублей, не превышает МРОТ, в связи с чем хищение является мелким, и не является уголовно наказуемым деянием; не учтено, что в судебном заседании он заявил, что им была похищена не эта деталь, в связи с чем суд необоснованно отказал в осмотре детали в присутствии свидетелей ФИО6 и ФИО7 и не указал данное заявление в протоколе судебного заседания; изложенные в прениях доводы отражения в приговоре не нашли; приговор является незаконным и потому, что в протоколе судебного заседания показания потерпевшей и свидетелей отражены не в полном объеме; в суде заявлял ходатайство об ознакомлении с материалами дела, которое не рассмотрено; секретарь не присутствовала при ознакомлении, поэтому он не имел возможности проконсультироваться. Кроме того, в кассационной жалобе на постановление Мценского районного суда Орловской области от 26 августа 2010 года осужденный Дурнев С.Н. просит его отменить и удовлетворить его замечания на протокол судебного заседания в полном объеме. В обоснование приводит доводы о том, что в протоколе судебного заседания отсутствует отметка о том, что во время судебного разбирательства он находился в наручниках; суд в постановлении неверно изложил его замечания на протокол судебного заседания; его замечания на протокол судебного заседания рассмотрены не были и удовлетворены лишь частично с целью сокрытия факта фальсификации процессуального документа – протокола судебного заседания. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия считает, что приговор суда подлежит отмене по следующим основаниям. В соответствии со ст.ст.379, 381 УПК РФ основанием для отмены или изменения приговора являются такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора. Из протокола судебного заседания л.д.131об.) следует, что подсудимый Дурнев пояснил, что не возражает, чтобы его интересы в суде защищал адвокат Рязанов В.Г., однако согласно ордеру и вводной части протокола интересы Дурнева защищал адвокат по назначению суда Кульпина Л.И. л.д.128, 131), согласие на ее участие у подсудимого не выяснялось. Кроме того, подсудимый Дурнев заявил ходатайство о предоставлении времени для ознакомления с материалами дела. Суд удовлетворил указанное ходатайство, однако, согласно расписке, с материалами дела Дурнев был ознакомлен лишь после вынесения приговора – *ДАТА* л.д.212). Также из протокола следует, что допрос подсудимого проводился стороной обвинения - прокурором Хуцишвили л.д.132). Указанные нарушения являются нарушением права подсудимого на защиту и влекут отмену приговора. Как усматривается из протокола, Дурнев в ходе судебного следствия заявил, что в осмотре места происшествия в качестве понятого участвовал его сын и свидетель по делу – ФИО3. Это обстоятельство, имеющее важное значение для признания допустимости доказательств, судом не проверялось и оценки ему не дано. Не дано судом в приговоре оценки и другим доводам стороны защиты, заявленные в прениях сторон. В соответствии со ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, доказательства, на которых основаны выводы суда. Согласно приговору, Дурнев совершил кражу *ДАТА* около -х-х- часов, однако на основании каких доказательств сделаны такие выводы, в приговоре не приведено. Так, ни из приведенных в приговоре показаний потерпевшей, свидетелей, показаний ФИО1 в ходе следствия, ни из письменных доказательств, изложенных в приговоре, не усматривается, когда именно было совершено преступление. Оценивая протоколы выемки и осмотра заднего моста от *ДАТА*, суд преждевременно признал их недопустимыми доказательствами, основываясь только на показаниях потерпевшей в части того, что она не участвовала при осмотре заднего моста в кабинете *НОМЕР* ОВД по г. -х-х-, мост туда не вывозился. Вместе с тем, вопрос о том, осматривалось ли похищенное имущество вообще, и где именно, судом не выяснялся. Как следует из протокола судебного заседания от *ДАТА*, по выходу из совещательной комнаты судья сообщил участникам процесса, что в связи с возникшими противоречиями в показаниях потерпевшей ФИО1 и свидетеля ФИО4 необходимо возвратиться в судебное следствие и вновь допросить указанных лиц. Однако потерпевшая и свидетель допрошены не были, их противоречивые, по мнению суда, показания были положены в основу приговора. Согласно требованиям закона, ссылка в приговоре на показания подсудимого, письменные доказательства, допустима только при оглашении судом этих показаний, исследования доказательств. Вместе с тем, из протокола судебного заседания усматривается, что судом оглашался протокол явки с повинной, содержащийся нал.д.14, однако, на указанном листе имеется объяснение ФИО4, а лист дела 18, на котором содержится протокол явки с повинной, судом не исследовался. При таких обстоятельствах приговор суда нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем, он подлежит отмене, а дело – направлению на новое судебное рассмотрение в тот же суд иному судье. При новом рассмотрении дела суду необходимо тщательно исследовать представленные сторонами доказательства, оценить их в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ и вынести решение по делу в полном соответствии с требованиями закона. В связи с отменой приговора доводы, содержащиеся в жалобе на постановление суда о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания, не рассматриваются. С учётом тяжести содеянного, данных о личности подсудимого, всех обстоятельств дела, судебная коллегия полагает необходимым меру пресечения Дурневу С.Н. в виде содержания под стражей оставить без изменения до *ДАТА*. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Мценского районного суда Орловской области от 1 июля 2010 года в отношении Дурнева Сергея Николаевича отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд иному судье. Меру пресечения Дурневу С.Н. в виде заключения под стражей оставить без изменения до *ДАТА*. Председательствующий Судьи