Дело №22 - 731/2010 г. Судья Лихачев В.И. Докладчик Чуркова С.Д. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 12 октября 2010 года г. Орёл Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе: Председательствующего Давиденко Т.Н. судей Борисова О.В., Чурковой С.Д. при секретаре Шоренко М.А. рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Широких Геннадия Викторовича и его защитника Ирхиной Ж.А., кассационному представлению государственного обвинителя Уколова А.А. на приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 24 августа 2010 года, которым Широких Геннадий Викторович, -х-х- несудимый, осужден по: - ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 8.12.2003 г. № 162-ФЗ, эпизод № 1) к 5 годам лишения свободы без штрафа; - ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 8.12.2003 г. № 162-ФЗ, эпизод № 2) к 5 годам лишения свободы без штрафа; - ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 27.07.2009 г. № 215-ФЗ, эпизод № 3) к 8 годам лишения свободы без штрафа. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания исчислен с *ДАТА*. Мера пресечения оставлена без изменения – содержание под стражей. Разрешена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Чурковой С.Д., выступление адвоката Ирхиной Ж.А., поддержавшей доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Токмаковой О.А. об изменении приговора по доводам кассационного представления, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: По приговору суда Широких Г.В. признан виновным в том, что он: - в период времени с -х-х-. *ДАТА* г. по -х-х-. *ДАТА* г. действуя по предварительному сговору с ФИО1 находясь в -х-х- покушался на незаконный сбыт ФИО2 и ФИО3 наркотического средства в крупном размере – марихуаны, общей массой 45.1 грамма (эпизод № 1). - примерно в -х-х-. *ДАТА* года действуя по предварительному сговору с ФИО1 в г-х-х- покушался на незаконный сбыт последнему наркотического средства в крупном размере - марихуаны, массой 19,7 грамма (эпизод № 2). Кроме того, Широких Г.В. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере - марихуаны, общей массой 206,9 грамма, изъятой в ходе обыска *ДАТА* г. у него в квартире -х-х- (эпизод № 3). Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Широких Г.В. по эпизодам № 1 и № 2 вину признал, по эпизоду № 3 – не признал. В кассационной жалобе (основной и дополнениях) адвокат Ирхина Ж.А. в интересах осужденного Широких Г.В. просит об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение. В обоснование указывает, что действия Широких по второму и третьему эпизодам квалифицированы не правильно; преступление от *ДАТА* г. ( эпизод № 2) - спровоцировано сотрудниками УФСКН, поскольку после выявления факта сбыта марихуаны *ДАТА* г. (эпизод № 1), личность Широких могла быть установлена; причины, по которым Широких не был задержан, в материалах дела не указаны; из телефонных разговоров между ФИО1 и Широких следует, что передача наркотического средства массой 19,7 гр. произошла в силу действий сотрудников правоохранительных органов, путём подстрекательства ФИО1; умысел Широких на сбыт ничем не подтвержден; судом сделан неправильный вывод о наличии умысла на приготовление к сбыту, наркотические средства Широких передавал в почтовом конверте; идентичность пакетов найденных у ФИО1 и Широких свидетельствует о том, что их можно купить в любом месте и изготавливаются они фабричным способом; умысел Широких на приготовление к сбыту не доказан, договоренности на длительный период с ФИО1 не установлено; его действия по эпизоду № 3 надлежит квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ, наказание подлежит назначить с учетом ст. ст. 64, 73 УК РФ; судом учтены не все смягчающие наказание обстоятельства, назначенное наказание является суровым; Широких ранее не судим, содеянное осознал, сотрудничал со следствием, имеет молодой возраст, положительно характеризуется по месту работы, учёбы, регистрации и жительства; имеется ходатайство главы сельского совета о возможном исправлении Широких без изоляции от общества. В кассационной жалобе осужденный Широких Г.В. выражает несогласие с приговором суда, указывая на то, что судом неправильно квалифицированы его действия по эпизодам № 2 и № 3 от *ДАТА* г. В кассационном представлении государственный обвинитель Уколов А.А. просит об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение. В обоснование указывает, что показания ФИО1, чей статус в приговоре не указан, противоречат показаниям Широких; в приговоре не отражен факт того, что полимерные пакеты с застежкой в виде салазок аналогичные обнаруженным в ходе обыска у Широких, были переданы им ФИО1 и использовались последним при фасовке марихуаны; в приговоре неверно приведены данные относительно осмотра денежных средств, поскольку приведенные в приговоре осмотренные купюры в совокупности не образуют 9000 рублей; судом неправильно применен уголовный закон, с учётом требований ч. 2 ст. 66 УК РФ наказание по третьему эпизоду не могло превышать 6 лет 8 месяцев лишения свободы, соответственно наказание по эпизоду № 3 и по совокупности преступлений подлежит снижению. Выводы суда о виновности Широких Г.В. в совершении преступлений, за которые он осужден, основаны на имеющихся в деле доказательствах, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании. Таковыми суд обоснованно признал по эпизоду № 1: показания осужденного Широких Г.В., данные в суде о том, что в *ДАТА* года, находясь в -х-х- -х-х- он обнаружил куст растения конопли, сорвал его, высушил и хранил по месту жительства в целях личного потребления; показания свидетеля ФИО1, данные им в суде о том, что в начале *ДАТА* года за реализацию 2-х стаканов марихуаны он должен был передать Широких 9000 рублей, насыпал наркотическое средство в бумажный конверт и всю марихуану, полученную от Широких хранил в комнате общежития по адресу: -х-х- -х-х- показания в суде свидетеля ФИО2 о том, что он оказывал содействие сотрудникам УФСКН и *ДАТА* года принимал участие в качестве покупателя в ОРМ «проверочная закупка» в отношении ФИО1; показания свидетелей ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6 об обстоятельствах осмотра *ДАТА* г. ФИО2, передачи ему пяти денежных купюр достоинством по 100 рублей и одну достоинством 500 рублей для приобретения марихуаны, досмотра автомобиля «-х-х-», выдачи ФИО2 двух полиэтиленовых пакетов с измельченной растительной массой, а также об обстоятельствах участия *ДАТА* и *ДАТА* года в проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» оперуполномоченного УФСКН РФ по Орловской области ФИО3, выступавшего в роли покупателя наркотического средства, его досмотра на предмет отсутствия запрещенных в гражданском обороте веществ, осмотра автомобиля, использовавшегося при проведении оперативно-розыскного мероприятия, передачи ему денежных купюр, номера которых были внесены в соответствующий протокол; показания свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9, которые участвовали в качестве понятых при проведении проверочных закупок *ДАТА*, *ДАТА* и *ДАТА* года и подтвердили соблюдение процедур осмотра ФИО2 и ФИО3 на предмет отсутствия у них наркотических средств, досмотра автомобиля, выдачу «покупателям» денежных средств, предварительно осмотренных и выписанных в соответствующие акты, добровольную выдачу ФИО2 *ДАТА*г. двух пакетов с измельченной растительной массой темно-зеленого цвета, ФИО3 *ДАТА* г. двух пакетов с измельченной растительной массой темно-зеленого цвета и *ДАТА*,*ДАТА*г. двух пакетов с измельченной растительной массой темно-зеленого цвета; письменные доказательства: постановления о проведение проверочных закупок; акты проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», где отражен ход и результаты проведенного оперативно-розыскного мероприятия; протоколы осмотра покупателей наркотических средств; протоколы осмотра автомобиля «-х-х-»; протоколы осмотра и передачи денежных купюр; протоколы наблюдения; протоколы изъятия, из которых следует, что по окончании проверочной закупки *ДАТА* г. ФИО2 добровольно выдал два прозрачных пакета содержащих измельченную растительную массу, а ФИО3 добровольно выдал два полимерных пакета содержащих растительную массу *ДАТА* г. и два пакета с растительной массой *ДАТА*, *ДАТА* г.; заключения эксперта о том, что измельченная растительная масса зеленого цвета, выданная ФИО2 *ДАТА* г. является наркотическим средством – марихуаной массой 8,9 гр., выданная ФИО3 растительная масса является наркотическим средством – марихуаной массой 8,2 гр., 6,6 гр., 7,4 гр., выданная им *ДАТА*, *ДАТА* и *ДАТА* г.р. соответственно, протокол осмотра денежных средств; протокол обыска по адресу: -х-х- в результате которого ФИО1 выдал семь полимерных пакетиков содержащих измельченную растительную массу; аудиозапись разговора о передаче Широких ФИО1 денежных средств в сумме 9000 рублей, и обсуждение факта передачи Широких ФИО1 какого-то предмета. Доказательствами вины Широких по эпизоду № 2 суд обоснованно признал: показания осуждённого Широких, который в ходе судебного заседания пояснял, что *ДАТА* г. он насыпал стакан марихуаны в бумажный пакет и поехал на автовокзал -х-х-, где ФИО1 передал ему денежные средства а он ему взамен конверт с марихуаной. При задержании у него было обнаружено 9000 рублей, переданных ему ФИО1; показания свидетеля ФИО1, данные им в суде о том, что *ДАТА* года под контролем оперативных сотрудников он договорился с Широких о получении наркотического средства и находясь около здания автовокзала -х-х- области передал ему деньги в сумме 9000 рублей и получил от Широких некоторое количество наркотического средства; показания свидетелей ФИО6, ФИО4, ФИО11 об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» в отношении ФИО1 и Широких, в ходе которого было установлено, что, встретившись с Широких ФИО1 передал ему деньги, после чего они оба были задержаны сотрудниками УФСКН РФ по Орловской области и ФИО1 добровольно выдал четыре полимерных свертка., содержащих измельченную растительную массу, пояснив, что приобрел данное вещество у Широких; показания свидетеля ФИО5 в суде, из которых усматривается, что в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» был осмотрен автомобиль «-х-х-», на котором ФИО1 был доставлен в -х-х-, где ему передали деньги, предназначенные для Широких, и после встречи с ним, ФИО1 вернувшись в салон автомобиля, выдал наркотическое средство; показания в ходе предварительного следствия свидетеля ФИО10, который участвовал в качестве понятого при проведении проверочной закупки и указал, что покупатель наркотического средства ФИО1 был осмотрен, предметов, запрещённых к свободному гражданскому обороту обнаружено не было, затем ФИО1 были вручены осмотренные и вписанные в акт денежные купюры на общую сумму 9000 рублей, после чего он направился на встречу со сбытчиком, а, вернувшись в служебный автомобиль, выдал четыре полиэтиленовых свертка, внутри которых находилась измельченная растительная масса; письменные доказательства: явка с повинной Широких о том, что в сентябре 2009 года он обнаружил куст дикорастущей конопли, оборвал его и хранил марихуану для личного употребления, а в декабре 2009 года к нему обратился ФИО1 и он несколько раз передавал ему марихуану для реализации; постановления о проведении проверочных закупок; акт проведения оперативно - розыскного мероприятия «проверочная закупка», где отражен ход и результаты проведенного оперативно-розыскного мероприятия; протокол осмотра покупателя наркотических средств; протокол осмотра и передачи денежных средств; протокол наблюдения; протокол задержания Широких и ФИО1; протокол изъятия, из которого следует, что по окончании ОРМ «проверочная закупка» *ДАТА*г. ФИО1 добровольно выдал четыре полимерных свёртка содержащих измельченную растительную массу; заключения эксперта о том, что измельченная растительная масса зеленого цвета, выданная ФИО1 *ДАТА* года является наркотическим средством – марихуаной общей массой 19,7 грамма, аудиозапись разговора о передаче Широких ФИО1 денежных средств в сумме 9000 рублей, и обсуждение факта передачи Широких ФИО1 какого-то предмета. Доказательствами вины Широких Г.В. по эпизоду №3 суд обоснованно признал: явку с повинной Широких Г.В., в которой тот указал, что хранил на съемной квартире по адресу -х-х-, наркотическое средство марихуану, которое несколько раз передавал для реализации ФИО1; показания свидетелей ФИО6, ФИО4 и ФИО11 о том, что в ходе личного обыска у Широких Г.В. были изъяты денежные купюры на сумму 9000 рублей, а из заднего кармана брюк – полимерный пакетик, в ходе проведения обыска в квартире в картонной коробке в холодильнике на кухне был обнаружен полимерный пакет с маслянистой массой черного цвета, за газовой плитой – черный полимерный пакет с самодельным прямоугольным ситом в самой газовой плите под духовкой – красная картонная коробка с растительной массой зеленого цвета, металлической ложкой и множеством полимерных пакетиков с застежкой типа «салазки»; протокол обыска от *ДАТА* года, согласно которому в квартире расположенной по адресу: -х-х- обнаружена и изъята измельченная растительная масса; заключение эксперта о том, что обнаруженная и изъятая растительная масса является наркотическим средством - марихуаной массой 206,9 гр.; показания в ходе предварительного расследования свидетеля ФИО10, который участвовал в качестве понятого при проведении обыска и подтвердил соблюдение процедуры и обстоятельства его осуществления, а также обнаружение и изъятие растительной массы. С учётом совокупности всесторонне, полно и объективно исследованных доказательств, которым дана надлежащая оценка в приговоре, суд правильно и полно установил фактические обстоятельства дела и мотивировал выводы о доказанности вины Широких Г.В. в совершении преступлений, правильно квалифицировав его действия эпизоду № 1 по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 8.12.2003 г. № 162-ФЗ), по эпизоду № 2 по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 8.12.2003 г. № 162-ФЗ), по эпизоду № 3 по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 27.07.2009 г. № 215-ФЗ). Как усматривается из приговора, каждому доказательству судом дана надлежащая оценка с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а всем собранным доказательствам – достаточности для правильного разрешения уголовного дела. Допросы свидетелей проводились в установленном законом порядке, нарушений уголовно-процессуального закона при их допросах не допущено. Доводы защитника об отсутствии у Широких умысла на сбыт наркотического средства, о имевшей место провокации со стороны сотрудников УФСКН на совершение преступлений, были тщательно проверены судом и получили надлежащую оценку в приговоре, не согласиться с которой у судебной коллегии нет оснований. Деятельность сотрудников правоохранительных органов, направленная на раскрытие преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков, не может рассматриваться как провокация преступления. О наличии у Широких умысла на приготовление к сбыту наркотических средств в особо крупном размере, основанному на корыстной заинтересованности, помимо объективных доказательств, положенных в основу приговора, свидетельствует также количество изъятой марихуаны, наличие приспособлений для расфасовки, предварительная договоренность с ФИО1 на реализацию наркотического средства. Как следует из показаний ФИО1, после его задержания сотрудниками УФСКН *ДАТА* года он позвонил Широких и договорился о получении наркотического средства. Согласно протоколу ФИО5 был задержан в -х-х-. *ДАТА* года л.д.13 т. 2), каких-либо объективных данных того, что сотрудникам правоохранительных органов ранее было известно о причастности Широких к сбыту наркотических средств, в материалах дела не имеется. В связи с чем, доводы защитника о том, что личность Широких была установлена и его задержание могло быть проведено ранее, являются несостоятельными. Вместе с тем приговор подлежит изменению в силу п. 3 ч. 1 ст. 379, п. 1 ст. 382 УПК РФ, ввиду неправильного применения уголовного закона. Суд признал обстоятельствами, смягчающими наказание Широких Г.В. по всем эпизодам - явку с повинной. Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено. Согласно положениям ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и (или) «к» части первой статьи 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса. В соответствии с ч. 2 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за оконченное преступление. Санкция п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ предусматривает назначение максимального наказания в виде 20 лет лишения свободы. Таким образом, наказание Широких по эпизоду № 3, действия по которому квалифицированы по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 27.07.2009 г. № 215-ФЗ) не могло превышать 6 лет 8 месяцев лишения свободы. Поскольку суд назначил наказание не соответствующее вышеуказанным требованиям закона, оно подлежит смягчению. Наказание Широких Г.В. по эпизодам № 1 и № 2 назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ, является справедливым и соразмерным содеянному. Данные о личности Широких, приведенные защитником в кассационной жалобе, также как и ходатайство главы сельского совета, безусловными основаниями для условного осуждения не являются. Не находит судебная коллегия и оснований для применения положений ст. 64 УК РФ. Указание в описательно-мотивировочной части приговора 4 денежных купюр достоинством по «5000» рублей, является технической ошибкой, которая подлежит устранению судом кассационной инстанции. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом не допущено. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Железнодорожного районного суда г. Орла 24 августа 2010 года в отношении Широких Геннадия Викторовича изменить. Смягчить Широких Г.В. наказание, назначенное по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 27.07.2009 г. № 215-ФЗ, эпизод № 3) до 6 лет 6 месяцев лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 8.12.2003 г. № 162-ФЗ, эпизод № 1), ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 8.12.2003 г. № 162-ФЗ, эпизод № 2), ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 27.07.2009 г. № 215-ФЗ, эпизод № 3) путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Широких Г.В. 7 (семь) лет лишения свободы без штрафа в исправительной колонии строгого режима. Уточнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием о том, что были осмотрены 4 купюры достоинством по 500 рублей каждая. В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы защитника Ирхиной Ж.А. в интересах осужденного Широких Г.В., осужденного Широких Г.В. и кассационное представление государственного обвинителя Уколова А.А. – без удовлетворения. Председательствующий Судьи