Дело № 22-37/10г. Докладчик Минаков А.М. судья Волкова Н.А. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 12 октября 2010 года город Орел Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе: председательствующего Некрасовой Н.А. судей Минакова А.М., Маркова В.А. при секретаре Жуковой М.Ю. рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Рожковского О.П., кассационным жалобам осужденного Иваненко Д.С., его защитников Павлович Е.Д. и адвоката Позднякова В.Н. на приговор Болховского районного суда Орловской области от 18 августа 2010 года, которым Иваненко Дмитрий Сергеевич, родившийся *ДАТА* в -х-х-, ранее не судимый, - осужден по ст. 162 ч. 3 УК РФ (в редакции ФЗ № 162-ФЗ от 8 декабря 2003г.) к 7 годам лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена заключение под стражу. Срок отбытия наказания исчислен с 18 августа 2010 года с зачетом в срок отбытого наказания содержание под стражей с 31 марта 2010 года по 18 августа 2010 года. С Иваненко Д.С. в пользу ФИО9 и ФИО8 взыскана компенсация морального вреда в размере 20 000 руб. каждому. Заслушав доклад судьи Минакова А.М., объяснения осужденного Иваненко Д.С., его защитников Павлович Е.Д. и адвоката Позднякова В.Н., поддержавших кассационные жалобы, мнение прокурора Черниковой Е.Н. по доводам кассационного представления, судебная коллегия у с т а н о в и л а: Иваненко Д.С. осужден за разбойное нападение на ФИО9 и ФИО8 с целью хищения чужого имущества на общую сумму 10 230 руб., совершенное группой лиц о предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, с угрозой применения такого насилия, с применением предметов, используемых в качестве оружия. Преступление совершено *ДАТА* в -х-х- при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Иваненко Д.С. вину не признал. В кассационном представлении государственный обвинитель Рожковский О.П. просит приговор суда отменить мотивируя тем, что суд в приговоре необоснованно сформулировал вину ранее осужденных соучастников преступления, не конкретизировав при этом роль Иваненко Д.С. и квалификацию его действий; при назначении наказания не мотивировал невозможность применения к нему положений ст. 88 ч. 6 УК РФ, а также не учел влияние на него старших по возрасту лиц. В кассационной жалобе адвокат Поздняков В.Н. в защиту осужденного Иваненко Д.С. просит приговор суда отменить по тем основаниям, что суд необоснованно дал критическую оценку показаниям свидетелей ФИО14, ФИО13, ФИО21, которые подтвердили алиби Иваненко Д.С.; в качестве доказательств, подтверждающих присутствие Иваненко Д.С. в доме потерпевших, в приговоре суд сослался на показания осужденных ранее по данному эпизоду ФИО18, ФИО16 и ФИО17, однако из показаний указанных лиц следует, что они Иваненко не знают, в судебном заседании увидели его в первый раз; в ходе предварительного следствия все подозреваемые и обвиняемые указывали, что соучастником данного преступления являлся ФИО22 однако никаких мер по установлению его личности, описанию внешности, розыску принято не было, а в розыск был объявлен Иваненко; в ходе предварительного следствия в отношении Иваненко опознание проведено не было; в приговоре суд незаконно, основываясь на предположениях, сделал вывод о том, что, исходя из справки школы *НОМЕР*, согласно которой ФИО18, Иваненко, ФИО17 и ФИО16 учились в одной школе, следовательно, знакомы и общались между собой; несмотря на то, что в судебном заседании *ДАТА* потерпевшая ФИО8 пояснила, что Иваненко она не знает, суд в приговоре указал, что пятый человек был Иваненко, который наносил удары ее мужу руками и ногами; суд не принял во внимание, что на предварительном следствии потерпевшая ФИО8 показала, что не сможет опознать человека, который находился в розыске за совершение в отношении нее и ФИО9 разбойного нападения, поскольку прошло много времени и она его практически не запомнила, однако в судебном заседании ФИО8 опознала Иваненко, как пятого напавшего на них человека, при этом, ни ФИО8, ни ФИО23 не указали на особую примету, имеющуюся у Иваненко – это оспа или угревая сыпь на лице; при предъявлении в судебном заседании для опознания Иваненко судом не был соблюден порядок предъявления лица для опознания, предусмотренный ст.ст. 289, 193 УПК РФ. В кассационной жалобе защитник осужденного Иваненко Д.С. - Павлович Е.Д. просит приговор отменить ввиду непричастности Иваненко к совершению преступления. В обоснование приводит доводы о том, что осужденные ранее по данному эпизоду ФИО18, ФИО16 и ФИО17 показали, что Иваненко не знают, видят его впервые, что вместе с ними был ФИО22; в ходе предварительного следствия, после задержания Иваненко, потерпевшие заявили, что пятого нападавшего они не запомнили и не смогут его опознать, в связи с чем опознание Иваненко не проводилось, однако в судебном заседании потерпевшие узнали Иваненко, как нападавшее на них лицо; потерпевшие ФИО8 и ФИО9 не указали на имеющуюся у Иваненко особую примету – сильную угревую сыпь на лице; суд необоснованно не принял во внимание показание свидетелей ФИО14, ФИО13, Иваненко М.Д., подтвердивших алиби Иваненко Д.С. В кассационной жалобе осужденный Иваненко Д.С. просит приговор суда отменить ввиду его невиновности, мотивируя тем, что на первом судебном заседании потерпевшие пояснили, что не смогут опознать напавшего на них человека, однако впоследствии они опознали его; при опознании в судебном заседании он был один, других лиц для опознания не предъявляли; о том, что он находится в розыске не знал, жил дома, открыто посещал спортивную школу; в день совершения преступления помогал ФИО14 забивать поросят, это происходило перед старым Новым годом; осужденные ФИО18, ФИО16 и ФИО17 показали, что не знают его; то обстоятельство, что он учился в одной школе с ФИО16 и ФИО17, не может служить доказательством его причастности к совершению преступления, поскольку из школы он ушел после 4-го класса. В возражениях на кассационные жалобы адвоката Позднякова В.Н., защитника Павлович Е.Д. и осужденного Иваненко Д.С. государственный обвинитель Рожковский О.П. полагает, что указанные жалобы удовлетворению не подлежат. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб и возражений на них, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене. Одним из оснований отмены приговора в соответствии с п. 1 ст. 380 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой или апелляционной инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Обосновывая свой вывод о виновности осужденного Иваненко Д.С. суд в основном сослался на опознание потерпевшими ФИО9 и ФИО8 Иваненко Д.С. в судебном заседании; на показания потерпевших ФИО9 и ФИО8 в судебном заседании после исследования доказательств; на справку МОУ средней общеобразовательной школы *НОМЕР* г. Орла школы; на показания свидетеля ФИО15 – тренера ДЮСШ *НОМЕР* г. Орла Однако, указанные доказательства не являются бесспорными, поэтому не могут быть положены в основу обвинительного приговора. Так, в ходе предварительного следствия потерпевшим ФИО9 и ФИО8 осужденный Иваненко Д.С. для опознания не предъявлялся, его приметы у них не выяснялись. В судебном заседании потерпевшие также не свидетельствовали на Иваненко Д.С. как на лицо, совместно с другими лицами, совершившее на них разбойное нападение. И только в конце судебного следствия, после исследования в основном всех доказательств, на вопрос государственного обвинителя заявили, что они опознали Иваненко Д.С., как лицо, совершившее преступление. Причем, опознания, как процессуального действия с соблюдением требований ст.ст. 289, 193 УПК РФ, фактически не проводилось, в связи с чем указанное доказательство не является бесспорным. Исходя из этого, показания потерпевших ФИО9 и ФИО8 о преступных действиях пятого лица носит предположительный характер о том, что этим лицом мог быть осужденный Иваненко Д.С. Вывод суда, который следует из справки средней о школы *НОМЕР* г. Орла о том, что Иваненко Д.С., ФИО18, ФИО17, ФИО16 учились в одной параллели, были знакомы и общались друг с другом также носит предположительный характер, поскольку суд не дал оценки тому обстоятельству, что Иваненко Д.С. окончил только 4 класса и школу более не посещал и вывод об общении Иваненко Д.С. с указанными лицами в настоящее время является преждевременным. Показания свидетеля ФИО15 о том, что Иваненко Д.С. знаком с ФИО17 также бесспорно не свидетельствует об участии Иваненко Д.С. в разбойном нападении. С другой стороны, в ходе предварительного следствия осужденные приговором Кромского районного суда Орловской области от 11 июня 2008 года совместно с ФИО25. и ФИО26 ФИО27 ФИО28 и ФИО29. заявляли, что с ними в разбойном нападении принимал участие Цыганов Дима, а в судебном заседании заявили, что Иваненко Д.С. они не знают и видят его впервые. Суд не дал оценки тому обстоятельству, что мер для установления личности Цыганова Дмитрия не принималось, а Иваненко Д.С. после его задержания для опознания никому не предъявлялся и его участие в разбойном нападении не исследовалось. Кроме того, при проверке алиби осужденного Иваненко Д.С. суд без достаточной мотивации не согласился с показаниями свидетелей ФИО21 ФИО14 и ФИО13, поэтому вывод о том, что осужденный осуществлял забой скота *ДАТА* также является неубедительным. Иные доказательства, исследованные судом, свидетельствуют о доказанности вины ФИО25 ФИО26 ФИО27 ФИО28 и ФИО29 которая установлена вступившим в законную силу приговором Кромского районного суда Орловской области от 11 июня 2008 года. По указанным основаниям приговор в отношении Иваненко Д.С. не может быть признан мотивированным, обоснованным и законным, поэтому подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение. При новом судебном рассмотрении суду необходимо учесть указанные нарушения, тщательно исследовать представленные сторонами обвинения и защиты доказательства и принять по делу законное решение. Судебная коллегия находит, что мера пресечения Иваненко Д.С. в виде заключения под стражу избрана обоснованно, поэтому подлежит оставлению без изменения. Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а: Приговор Болховского районного суда Орловской области от 18 августа 2010 года в отношении Иваненко Дмитрия Сергеевича отменить, уголовное дело для рассмотрения направить в тот же суд со стадии судебного разбирательства в ином составе судей. Меру пресечения Иваненко Дмитрию Сергеевичу оставить содержание под стражей. Председательствующий Судьи