№

Докладчик Сенин А.Н. Судья Тишаева Ю.В.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Орёл 9 ноября 2010 года

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе:

председательствующего Сенина А.Н.,

судей Чурковой С.Д., Чернышова Е.А.,

при секретаре Жуковой М.Ю.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Федоровой Ю.В. и кассационным жалобам (основной и дополнительной) защитника Кирпичева А.И. на приговор Северного районного суда г. Орла от 30 августа 2010 года, которым

E1, ************* ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ) к 5 годам 2 месяцам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения E1 изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания E1 исчислен с ________.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств

Заслушав дело по докладу судьи Сенина А.Н., выступление осужденного E1 и его защитника Кирпичева А.И., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Черниковой Е.Н. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

По приговору E1 признан виновным в покушении на незаконный сбыт ________ E2 и E7 наркотического средства марихуаны, общей массой ************* грамма (после высушивания до постоянной массы), что соответствует крупному размеру.

Преступление совершено в ---------------- при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании E1 свою вину по предъявленному ему обвинению не признал.

В кассационном представлении государственный обвинитель Федорова Ю.В. просит об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение. В обоснование указывает, что судом при постановлении приговора были допущены нарушение уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона и несправедливость приговора. Суд в описательно-мотивировочной части приговора не дал в полной мере оценки исследованным доказательствам, при этом отдельные выводы суда являются противоречивыми. Так, судом не устранены противоречия в показаниях E1, E2 и E7 относительно времени и места передачи денежных средств от E2 к E1 и наркотических средств от E2 к E7. Судом при назначении наказания не в полной мере учтена личность подсудимого, который ранее не привлекался к административной ответственности, не учтены сведения о составе его семьи, не основано на законе применение судом в отношении подсудимого положений ст. 62 УК РФ.

В кассационных жалобах (основной и дополнительной) защитник Кирпичев А.И. просит приговор отменить, действия E1 квалифицировать как пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы, исключить его осуждение по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. В обоснование указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства, по делу были допущены нарушения уголовно-процессуального закона и неправильно применен уголовный закон. Осужденный E1 признал свою вину в части оказания помощи E5 в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства марихуаны в крупном размере. При этом судом было установлено, что E1 не являлся обладателем наркотических средств и ранее никогда сбытом марихуаны не занимался. Это также подтверждается и оперативно-розыскными мероприятиями «проверочными закупками», которые дважды проводились в отношении E2. Представленные по делу доказательства не подтверждают того, что E1 до ________ имел намерение заниматься даже приобретением наркотических средств для E5 В показаниях оперативных сотрудников E3 и E6, осуществлявших оперативно-розыскные мероприятия, имеются противоречия, которые не были устранены в ходе следствия и в суде. В ходе досудебного производства были допущены нарушения процессуального закрепления оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», предусмотренные ст.ст. 82, 89 и 166 УПК РФ. Оперативные сотрудники УФСКН по Орловской области без отдельного поручения следователя в нарушение требований ч. 4 ст. 157 УПК РФ произвели запись разговора E7, E2 и E1 в гараже № ************* при этом представленные обвинением аудиозапись и видеозапись от ________ не соответствуют требованиям УПК РФ. Судом необоснованно в основу приговора положены противоречивые показания E7, которые не согласуются с показаниями свидетеля E2, обвиняемого E1 и приобщённой к материалам дела фонограммой их разговора. До ________ и после E1 не был ознакомлен с постановлением о выделении уголовного дела, вследствие чего был лишён права знать в чём он подозревается и защищать в связи с этим свои права и законные интересы средствами и способами, не запрещенными УПК РФ. Суд не учел, что материалы оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении E1 были сфальсифицированы, а показания свидетелей E2, E7 и E5 были добыты посредством угроз, шантажа и незаконного изъятия у E5 сотового телефона оперативными сотрудниками УФСКН по Орловской области. Суд заведомо признавал преимущество доказательств обвинения, в частности показаний оперативных сотрудников E3 и E6, заинтересованных в исходе дела, противоречивые и несогласованные показания E2 и E7, полученные с нарушением закона, оставив без рассмотрения доводы и ходатайства защиты и подсудимого. Суд нарушил право E1 на защиту, огласив показания свидетелей E7, E2, E6 и E8 полученные в период досудебного производства, лишив E1 возможности задать указанным свидетелям вопросы, необходимые для осуществления своей защиты.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор законным и обоснованным.

Обстоятельства, при которых совершено преступление и которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию, судом установлены верно.

Вопреки доводам кассационных жалоб защитника Кирпичева А.И., виновность E1 в совершении преступления материалами дела установлена, подтверждается собранными доказательствами, полно, всесторонне, объективно исследованными судом и приведенными в приговоре.

Так, свидетель E5 в судебном заседании показал, что более полутора лет знаком с E1, так как занимается ремонтом автомобилей в ---------------- От друзей слышал, что E1 употребляет наркотическое средство марихуану. В ________ года ему позвонил его друг E2 и попросил помочь приобрести марихуану. Он позвонил E1 и спросил, не сможет ли он помочь в приобретении марихуаны его другу. E1 сказал, что марихуаны у него нет, а затем перезвонил и сказал, что сможет ее достать, пояснив, что будет ждать его друга возле ---------------- E2 он сказал, что E1 приедет на автомобиле ************* При этом ни с E2, ни с E1 он количество наркотического средства и его стоимость не обговаривал, пояснив E2, что по этому вопросу он должен договориться с E1 на месте. В тот же день поздно вечером ему позвонил E1 и сообщил, что встречался с E2 возле ----------------

Из показаний на предварительном следствии свидетеля E2 следует, что ________ в целях приобретения наркотического средства марихуаны для E7 по рекомендации своего знакомого парня по имени ************* по кличке ************* на остановке общественного транспорта ---------------- он и E7 встретились с парнем по имени E1, который приехал на автомобиле ************* В автомобиле он передал E1 деньги в сумме ************* рублей, которые ранее ему отдал E7, сказав, что им нужно три коробка марихуаны. На автомобиле под управлением E1 они поехали к гаражному кооперативу, где в одном из гаражей E1 передал ему два бумажных сверка и целлофановый пакет с марихуаной, которую он передал E7 *************

Из показаний на предварительном следствии свидетеля E7 усматривается, что ________ он употребляет наркотическое средство марихуану. Иногда марихуаной его угощал E2, с которым они вместе работали. ________ он по просьбе сотрудников УФСКН принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве покупателя наркотических средств у E2. ________ сотрудниками УФСКН ему для приобретения марихуаны были выданы денежные средства в сумме ************* рублей. С E2 он встретился недалеко от автовокзала в ----------------, а затем они поехали до остановки ________ где встретились с парнем по имени E1, приехавшим на автомобиле ************* На автомобиле ************* под управлением E1 они поехали в гаражный кооператив, где в одном из гаражей E1 передал E2 наркотическое средство марихуану в двух свертках из бумаги, находившихся у у него в кармане одежды, и в одном полимерном пакете, находившемся в гараже. E2 передал E1 деньги в сумме ************* рублей, которые ранее E7 получил от сотрудников УФСКН и передал E2. После этого E2 передал ему полученное от E1 наркотическое средство марихуану, которое он в тот же день добровольно выдал сотрудникам УФСКН *************

Свидетель E4 в судебном заседании показал, что в апреле ________ ему позвонил E1 и попросил помочь в приобретении наркотического средства марихуаны, пояснив, что она ему необходима для личного потребления. После звонка E1 он позвонил E9 и спросил, есть ли у него марихуана. E9 сообщил, что у него имеется марихуана на ************* рублей. Около ________ ________ он встретился с E1, взял у него ************* рублей, передал деньги E9 и получил от последнего наркотическое средство. Вечером того же дня около ________ он встретился с E1 и передал ему три свертка наркотического средства.

Из показаний в судебном заседании свидетеля E3 следует, что ________ сотрудниками УФСКН по Орловской области проводилось оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» в отношении E2, так как имелась информация, что он занимается незаконным сбытом наркотических средств. В качестве покупателя наркотических средств выступал E7, которому для их приобретения были выданы денежные средства в сумме ************* рублей. При проведении данного мероприятия он и E6 осуществляли оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение», в ходе проведения которого он видел, как E7 вблизи автовокзала встретился с E2, затем они вдвоем поехали к ________ где встретились с парнем, позднее было выяснено, что это был E1, приехавшим на автомобиле «*************». После беседы E1, E2 и E7 на автомобиле E1 поехали в ************* Впоследствии E7 в управлении УФСКН добровольно выдал два газетных свертка и один целлофановый пакет с марихуаной, пояснив, что указанное наркотическое средство он приобрел у E1 на все деньги, полученные в УФСКН. Когда был задержан E1, последний не отрицал, что действительно продал наркотическое средство.

Приведенные в приговоре протокол осмотра покупателя наркотических средств ************* протокол осмотра и передачи денежных купюр ************* протокол наблюдения от ________ ************* протокол изъятия от ________ ************* и протокол проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от ________ ************* детализируют порядок изъятия из незаконного оборота наркотического средства марихуаны, выданной E7, масса которой после высушивания до постоянной массы составила согласно заключению химической экспертизы № от ________ ************* грамма *************).

Кроме того, вина осужденного E1 подтверждается его собственными показаниями на предварительном следствии при допросе в качестве обвиняемого ________, из которых следует, что ________ он для личного употребления приобрел у своего знакомого парня марихуану на сумму ************* рублей, которую хранил в гараже в ************* и часть ее покурил. ________ года ему несколько раз звонил его знакомый по имени ************* по кличке «*************» и попросил помочь приобрести марихуану. В этот день до звонка ************* он приобрел для себя марихуаны, так как та марихуана, которая была у него в гараже, уже заканчивалась. Вначале он не хотел помогать ************* а затем после очередного звонка он решил, что поможет ему приобрести марихуану. С ************* он договорился встретиться на конечной остановке дачных автобусов возле ---------------- Когда он подъехал к остановке, к его автомашине подошли двое парней и сказали, что они от *************». Он хотел отдать им ту марихуану, которая у него была, но ее оказалось мало. Тогда они поехали в гараж, где он отдал парням полимерный пакет и два сверка с марихуаной, а они ему передали ************* рублей, которые он впоследствии потратил на личные нужды *************.

В последующем E1 изменил свои показания, стал утверждать, что обладателем наркотического средства марихуаны он не являлся, умысла на сбыт наркотических средств у него не было, ________ он лишь оказал помощь E5 в приобретении наркотического средства.

Причины изменения показаний E1 судом выяснены и оценены. Суд с учетом совокупности всех исследованных в судебном заседании доказательств обоснованно положил в основу приговора показания E1 на предварительном следствии, поскольку данные показания получены с соблюдением требований ст.ст. 47, 173, 174 и 189 УПК РФ и даны в присутствии адвоката Меркуловой Л.В., от услуг которой при производстве данного следственного действия E1 не отказывался.

В приговоре приведены основания, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие, в том числе мотивы, по которым суд отверг доказательства и доводы в защиту E1, в частности, почему суд отнесся критически к показаниям в судебном заседании свидетеля E4 о том, что до ________ E1 не обращался к нему с просьбой о приобретении наркотических средств.

Судебная коллегия считает правильной, данную судом оценку доказательствам по данному делу и согласна с мотивами, по которым суд отверг доказательства и доводы в защиту E1, так как выводы суда основаны на тщательной проверке указанных доводов и анализе доказательств в их совокупности.

Достоверность доказательств, положенных судом в основу приговора, у судебной коллегии сомнений не вызывает, так как они взаимно согласуются и дополняют друг друга.

Анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного E1 преступления, и дать правильную юридическую квалификацию действий осужденного по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ).

В связи с этим доводы кассационных жалоб защитника Кирпичева А.И. о том, что действия E1 надлежит квалифицировать как пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, нельзя признать обоснованными.

Вопреки доводам кассационного представления и кассационных жалоб защитника Кирпичева А.И., каких-либо существенных противоречий в показаниях осужденного E1, свидетелей E2, E7, E6 и E3, не имеется.

Нельзя согласиться с доводами кассационных жалоб защитника в части того, что в ходе досудебного производства по данному делу были допущены нарушения процессуального закрепления оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», поскольку материалы, полученные в ходе проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия, обоснованно судом признаны в качестве допустимых доказательств по данному делу и положены в основу приговора.

Утверждение защитника о том, что оперативные сотрудники в нарушение требований ст. 157 ч. 4 УПК РФ без отдельного поручения следователя произвели запись разговора E7, E2 и E1, является необоснованным, поскольку указанная запись разговора между E7, E1 и E2 была проведена оперативными работниками УФСКН по Орловской области в строгом соответствии с требованиями Федерального закона от 12.08.1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Вопреки доводам защитника, суд обоснованно положил в основу приговора показания свидетеля E7, поскольку они последовательны, не противоречивы и согласуются с показаниями осужденного E1, свидетелей E2, E6, E8 и E3, а также со сведениями, отраженными в заключении химической экспертизы и в материалах, собранных в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «поверочная закупка».

Каких-либо данных о том, что материалы оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» были сфальсифицированы, а показания свидетелей E2, E7 и E5 были добыты посредством угроз, шантажа и незаконного изъятия оперативными сотрудниками УФСКН по Орловской области телефона у E5, в материалах дела не имеется. В связи с чем доводы защитника в этой части нельзя признать обоснованными.

Неосновательны утверждения защитника о нарушении судом процедуры судопроизводства, принципов состязательности и равноправия сторон, обвинительном уклоне судебного заседания. Как видно из протокола судебного заседания, председательствующий судья создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. При этом сторона защиты активно пользовалась правами, предоставленными законом, в том числе исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Заявленные сторонами ходатайства были разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Основанные на законе мнения и возражения стороны защиты судом принимались во внимание. Стороны не заявляли об ущемлении их прав.

Доводы защитника о том, что судом незаконно были оглашены в судебном заседании показания свидетелей E7, E2, E6 и E8, являются необоснованными, поскольку судом принимались все необходимые меры для обеспечения явки в суд указанных свидетелей, судом четыре раза выносились постановления об их принудительном приводе, однако их явку в судебное заседание обеспечить не представилось возможным. В связи с этим оглашение показаний указанных свидетелей произведено судом в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ.

Нельзя согласиться с доводами защитника о нарушении права E1 на защиту в связи с тем, что он не был ознакомлен с постановлением о возбуждении уголовного дела от ________ и в связи с этим не знал в чем подозревается, поскольку как видно из протокола допроса E1 в качестве подозреваемого от ________ ************* ему в присутствии защитника следователем объявлялось в совершении какого деяния он подозревается, о чем свидетельствует подпись E1

Вопреки доводам кассационного представления, наказание осужденному E1 назначено справедливое, в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им деяния, данных о его личности, влияния назначаемого наказания на его исправление.

При этом судом правильно применены в отношении E1 положения ст. 62 УК РФ, поскольку суд в качестве смягчающих его наказание обстоятельств признал активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению лиц, причастных к совершению преступления, а обстоятельств, отягчающих его наказание, судом не установлено.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что оснований для отмены или изменения приговора по доводам кассационного представления и кассационных жалоб защитника, не имеется.

Другие вопросы правового характера в приговоре разрешены правильно, нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, по делу не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Северного районного суда г. Орла от 30 августа 2010 года в отношении E1 оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя Федоровой Ю.В. и кассационные жалобы защитника Кирпичева А.И. – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: