Дело № 22-730/2010г Докладчик: Витене А.Г. Судья: Кофанов В.Г. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 2 ноября 2010 года г. Орёл Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе: председательствующего Витене А.Г. судей Чернышева Е.А., Чурковой С.Д., при секретаре Жуковой М.Ю. рассмотрела в судебном заседании кассационные представления гособвинителя Кириллова М.А., кассационную жалобу защитника Шелепы А.С. в интересах осужденного Сидорова А.А. на приговор Мценского районного суда Орловской области от 12 августа 2010 года, которым Сидоров Александр Александрович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <данные изъяты> проживающий по адресу: <адрес> судимый: 26.04.2007г Мценским районным судом Орловской области по ст.ст. 33 ч. 5, 30 ч.3, 228-1 ч.1, 30 ч.1, 228-1 ч.2 п. «б», 30 ч.3, 228-1 ч.2 п. «б» УК РФ к 5 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ на 4 года, осужден: по эпизоду №1 - по ст. 231 ч.2 п. «в» УК РФ (в ред. ФЗ от 8.12.2003г №162) к 4 годам лишения свободы; по эпизоду №2 по ст. 228 ч.2 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа. В соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено 6 лет лишения свободы без штрафа В силу со ст. 74 ч.5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Мценского районного суда Орловской области от 26.04.2007г. На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору Мценского районного суда Орловской области от 26.04.2007г и окончательно назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. Постановлено меру пресечения Сидорову А.А. с момента вступления приговора в законную силу изменить на заключение под стражу. Срок отбытия наказания исчислен со дня заключения под стражу, с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ Приговором решена судьба вещественных доказательств. Заслушав дело по докладу судьи Витене А.Г., объяснения защитника Шелепы А.С. в интересах осужденного Сидорова А.А. об отмене приговора по доводам кассационной жалобы, мнение прокурора Бушуевой Л.В. об изменении приговора по доводам дополнительного кассационного представления, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: По приговору суда осужденный Сидоров А.А. признан виновным: по эпизоду № 1 – в незаконном посеве и выращивании с ДД.ММ.ГГГГ. по ДД.ММ.ГГГГ 21 куста запрещенного к возделыванию наркотикосодержащего растения Конопля в крупном размере по эпизоду № 2 - в незаконном хранении без цели сбыта в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ наркотического средства марихуаны в особо крупном размере общей массой 176,4 грамм. Преступления совершены в д. <адрес> при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре. В судебном заседании подсудимый Сидоров А.А. вину не признал. В кассационном представлении гособвинитель Кириллов М.А. ставит вопрос об отмене приговора ввиду неправильного применения уголовного закона и нарушений уголовно-процессуального кодекса. В обоснование указано, что, не смотря на то, что Сидоров систематически злоупотребляет наркотическими средствами, по месту жительства характеризуется положительно, совершил тяжкие преступления против здоровья населения и общественной нравственности в период условного осуждения, ему назначено чрезмерно мягкое наказание. В дополнительном кассационном представлении гособвинитель Кириллов М.А. просит отменить приговор суда ввиду нарушений уголовно-процессуального и уголовного закона, указав, что судом неправильно установлено время совершения преступления Сидоровым по второму эпизоду, несоответствующее обвинительному заключению в этой части. Кроме того, судом неправильно назначено наказание Сидорову в соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ присоединил к более тяжкому наказанию один год, тогда как ранее приговором было присоединено всего 6 месяцев, что является нарушением уголовного закона. В кассационной жалобе защитник Шелепа А.С. в интересах осужденного Сидорова А.А. просит приговор суда отменить, уголовное дело по ст. 231 ч.2 п. «в» УК РФ прекратить за непричастностью к совершению преступления, по ст. 228 ч.1 УК РФ является незаконным, поскольку обнаруженная в доме Сидорова марихуана массой 1,9 г не превышает размеры средней разовой дозы потребления; при проведении ОРМ Сидорову не была разъяснена ст. 51 Конституции РФ, не был предоставлен защитник, в связи с чем было нарушено его право на защиту; судом необоснованно не рассмотрено ходатайство о производстве судебно-медицинской экспертизы с целью решения вопроса об освобождении Сидорова от наказания по состоянию здоровья; к показаниям свидетелей ФИО1, ФИО3 и ФИО2, следует отнестись критически, так как они являются сотрудниками УФСКН и заинтересованы в исходе дела; следствием не доказано, что именно Сидоров культивировал кусты конопли; не дана надлежащая оценка показаниям свидетеля ФИО6, который имел травму головы и при обследовании сарая и дома находился в состоянии алкогольного опьянения, эпилептического припадка; не дано оценки показаниям свидетеля ФИО5 в суде о том, что содержание протокола ее допроса на следствии не соответствует действительности, в связи с чем протокол допроса данного свидетеля является недопустимым доказательством; постановление о проведении ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности транспортных средств» от ДД.ММ.ГГГГ является недопустимым доказательством, так как проведено ДД.ММ.ГГГГ, при отсутствии сведений о культивировании и хранении Сидоровым наркотического средства; не учтено, что Сидоров оказал помощь следствию, а так же нуждаемость Сидорова в проведении операции. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационных представлений, судебная коллегия приходит к следующему. Выводы суда о виновности Сидорова А.А. в совершении преступлений, за которые он осужден, основаны на исследованных судом доказательствах: показаниях свидетелей ФИО5, ФИО6, ФИО4, ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО7 по обстоятельствам дела, содержание которых подробно приведено в приговоре; а также на письменных доказательствах: протоколе осмотра места происшествия, протоколе осмотра предметов, заключениях эксперта, протоколе медицинского освидетельствования, протоколе явке с повинной Сидорова и других доказательствах, подробно приведенных в приговоре и получивших в целом всестороннюю, полную и объективную оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства, совершенных осужденным Сидоровым А.А. преступлений, придти к правильному выводу о его виновности в совершении этих преступлений, а также о квалификации действий по эпизоду №1 - по ст. 231 ч.2 п. «в» УК РФ (в ред. от 8.12.2003 г.), по эпизоду №2 - по ст. 228 ч. 2 УК РФ. Судебная коллегия не может согласиться с доводами жалобы защиты о непричастности Сидорова к незаконному посеву и выращиванию растений конопли, поскольку они опровергаются материалами дела, а именно: показаниями свидетеля ФИО5 в ходе предварительного расследования о том, что в конце июня 2009г она видела Сидорова, заходящего и выходящего из бурьяна, где позднее обнаружила более 20 кустов конопли, о чем и сообщила участковому уполномоченному; показаниями свидетеля ФИО6 о том, что при осмотре дома Сидоров сам показал, где растет его конопля, высота ее была примерно 1 метр, кустов было 20 штук; показаниями свидетеля ФИО4 о том, что ДД.ММ.ГГГГ при осмотре дома и сарая Сидорова, последний сам показал место произрастания конопли в заросшем крапивой месте. Коноплю в количестве 21 растения выдернули с корнем. Было видно, что за растениями велся уход; показаниями свидетеля ФИО1 о том, что в ходе ОРМ было установлено, что в мае 2009г Сидоров в окрестностях д. <адрес> посадил 21 наркотикосодержащее растение рода конопля, которые выращивал в течение лета 2009г. При проведении осмотра в доме и сарае Сидорова, последний показал место, где он выращивал коноплю, и где было обнаружено два очага растений из 13 и 8 кустов, похожих на коноплю. Для произрастания конопли были оборудованы лунки, земля была светлого цвета, сорняки вокруг конопли отсутствовали; показаниями свидетелей ФИО3, ФИО2, которые аналогичны показаниям свидетеля ФИО1 в части обнаружения и изъятия кустов конопли; показаниями свидетеля ФИО7, о том, что он получил оперативную информацию, что ранее судимый за незаконный оборот наркотических средств Сидоров выращивает наркотическое средство - марихуану. Данную информацию он сообщил сотрудникам наркоконтроля, а затем обеспечил сотрудников понятыми – ФИО6 и ФИО4, которые были в нормальном состоянии; явкой с повинной Сидорова А.А., где он сообщил, что посадил 21 куст растений конопли; постановлением о предоставлении результатов оперативно - розыскных мероприятий; справкой о результатах ОРМ «наблюдение», согласно которой в вечернее время ДД.ММ.ГГГГ в окрестностях д. <адрес> между асфальтированной дорогой и населенным пунктом д. Чупахино обнаружен бурьян крапивы, в котором имеются два очага произрастания конопли по 8-12 растений высотой от 0,5 до 2 метров каждое. Земельные участки удобрены золой, также на них присутствуют следы обработки сельскохозяйственными инструментами; протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому в присутствии понятых и Сидорова был осмотрен указанный Сидоровым участок местности из зарослей крапивы, где обнаружены 2 очага растений из 8 и 13 кустов, похожих на растения конопля. Стебли растений, обнаруженных во втором очаге были обломаны в верхней части, по словам Сидорова, для употребления; заключением эксперта № № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому представленная на исследование растительная масса в виде 21 целого растения, является наркотикосодержащим растением рода Конопля. Таким образом, судом было бесспорно установлено, что Сидоров незаконно посеял и вырастил, запрещенное к возделыванию наркотикосодержащее растение коноплю в крупном размере. Нельзя согласиться и с доводами жалобы защиты об отсутствии в действиях осужденного незаконного хранения марихуаны в особо крупном размере, так как они опровергаются исследованными в суде доказательствами, а именно: показаниями подсудимого Сидорова А.А. в суде в той части, где он пояснял о нахождении у него в сарае верхушек растения конопля. Тогда же у него в джинсах была найдена марихуана; показаниями свидетелей ФИО6 и ФИО4 о том, что они участвовали в качестве понятых при осмотре дома и надворных построек Сидорова. При осмотре сарая в клетке для кроликов обнаружили траву, которая была изъята, в доме в спальне в заднем кармане брюк был обнаружен в газетной бумаге пакетик с травой, который также был изъят. Сидоров пояснял, что коноплю использует для личного потребления; показаниями свидетеля ФИО1 о том, что в конце августа 2009 г. он совместно с ФИО3 и ФИО2 обследовали место жительства Сидорова. Последний сообщил, что ничего запрещенного не имеет. Однако в сарае была обнаружена высушенная растительная масса зеленого цвета, похожая на марихуану, которая была упакована и опечатана. В доме в заднем кармане джинсов Сидорова был обнаружен сверток из газетного листа, в котором находилась высушенная растительная масса с пряным запахом марихуаны. Сидоров пояснил, что данная марихуана принадлежит ему, и он ее хранит для собственного употребления; показаниями свидетеля ФИО2, которые аналогичны показаниям свидетеля ФИО1 в части наличия информации о хранении наркотиков Сидоровым и их обнаружения при проведении обследования его сарая и дома; явкой с повинной Сидорова А. А., где Сидоров сообщил о хранении наркотического средства у себя дома; протоколом обследования сарая и дома от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому у Сидорова в доме был изъят сверток с измельченной растительной массой зеленого цвета, в сарае была изъята растительная масса зеленого цвета; заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ о том, что представленные на исследование растительные массы зеленого цвета, изъятые ДД.ММ.ГГГГ у Сидорова, являются наркотическим средством — марихуаной массой 174,3 грамма и 1,7 грамма (после высушивания до постоянной массы); Таким образом, судом было бесспорно установлено, что Сидоров незаконно хранил без цели сбыта марихуану в особо крупном размере. Вопреки доводам кассационной жалобы, редакция статей, по которым Сидоров признан судом виновным, указана правильно. Доводы кассационной жалобы о неправильном возращении уголовного дела прокурору, незаконности приговора суда от ДД.ММ.ГГГГ, об отсутствии в действиях осужденного квалифицирующего признака «культивирования сортов конопли» рассмотрению не подлежат, так как не являются предметом рассмотрения по данному уголовному делу. Обвинительное заключение отвечает требованиям ст. 220 УПК РФ, оно не ухудшает положение осужденного, в связи с чем доводы кассационной жалобы в этой части необоснованны. По смыслу закона при выявлении в ходе предварительного расследования по уголовному делу обстоятельств, позволяющих квалифицировать действия обвиняемого по другой статьей уголовного закона, выносить новое постановление о возбуждении уголовного дела, не требуется. Доводы защиты о самооговоре Сидорова в результате оказанного на него физического и психического давления работниками наркоконтроля своего подтверждения не нашли. Судом дана надлежащая оценка показаниям подсудимого Сидорова, всех свидетелей, допрошенных по делу, в том числе, и упомянутым в жалобе защиты, заключениям экспертиз, приведены мотивы признания недостоверными показаний подсудимого и свидетелей ФИО5 и ФИО8 в суде, мотивы признания достоверными показаний свидетелей ФИО1, ФИО3, ФИО2 с учетом того, что они являются сотрудниками наркоконтроля. Не согласиться с такой оценкой у судебной коллегии оснований не имеется. Оснований для признания недопустимым доказательством протокола допроса свидетеля ФИО5 в ходе предварительного расследования не имеется, поэтому доводы жалобы защиты в этой части необоснованны. Вопреки доводам кассационной жалобы, оснований для прекращения уголовного дела в отношении Сидорова по эпизоду №2 в силу примечания к ст. 228 УК РФ не усматривается. Все процессуальные действия, связанные с изобличением Сидорова в причастности к незаконному выращиванию и хранению наркотиков, в том числе, оперативно-розыскные мероприятия, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», права осужденного при этом не нарушены. Утверждения защитника об отсутствии доказательств причастности Сидорова к незаконному хранению наркотиков до проведения ОРМ, необоснованны и опровергаются показаниями оперативных сотрудников – свидетелей ФИО2, ФИО1, показаниями свидетеля ФИО7, материалами оперативно-розыскной деятельности, согласно которым информация о незаконном выращивании конопли и хранении Сидоровым марихуаны и послужила основаниями для проведения наблюдения и обследования его места жительства и надворных построек. Описательно-мотивировочная часть приговора по эпизоду №2, соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, в том числе в части указания времени совершения преступления, в связи с чем доводы кассационного представления в этой части несостоятельны. Доказательств, подтверждающих невозможность дачи свидетелем ФИО6 объективных показаний по обстоятельствам проведения ОРМ из-за нахождения в состоянии алкогольного опьянения или иного болезненного состояния, не имеется. Кроме того, показания указанного свидетеля оценены судом в совокупности со всеми материалами уголовного дела. Наказание осужденному Сидорову по конкретным преступлениям назначено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного; данных о личности; обстоятельств, смягчающих наказание – явок с повинной и активного способствования раскрытию преступления; отсутствия отягчающих обстоятельств, а также с учетом требований ст. 62 УК РФ. Назначение наказания в виде лишения свободы мотивированно. По указанным основаниям являются необоснованными доводы основанного кассационного представления об отмене приговора за мягкостью назначенного наказания. Оснований для освобождения Сидорова от наказания в связи с имеющимся заболеванием судом не установлено. Не является таковым и заболевание, подпадающее под перечень заболеваний, препятствующих отбыванию наказания. Ходатайство защитника о назначении судебно-медицинской экспертизы в отношении Сидорова судом было рассмотрено и обоснованно оставлено без удовлетворения в ходе предварительного слушания (т. 2 л.д. 74 об.-75). В дальнейшем такого ходатайства сторонами не заявлялось, поэтому доводы кассационной жалобы в этой части удовлетворению не подлежат. Все данные о личности осужденного, перечисленные гособвинителем в представлении и защитником в жалобе, судом при назначении Сидорову наказания были учтены. Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям. Поскольку определением судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор в отношении Сидорова был отменен в ввиду нарушений уголовно-процессуального закона, при этом вопрос о мягкости назначенного наказания не ставился, поэтому при новом рассмотрении осужденному не может быть назначено более суровой наказание. С учетом перечисленного выше, подлежит снижению наказание, назначенное Сидорову в силу ст. 70 УК РФ. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не усматривается. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Мценского районного суда Орловской области от 12 августа 2010 года в отношении Сидорова Александра Александровича изменить: снизить наказание, назначенное Сидорову А.А. в силу ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к наказанию по данному приговору не отбытой части наказания по приговору Мценского районного суда Орловской области от 26.04.2007 г., и окончательно назначить Сидорову А.А. наказание в виде 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В остальном приговор суда оставить без изменения, а кассационную жалобу защитника и кассационное представление гособвинителя – без удовлетворения. Председательствующий Судьи