Дело№22м-118/2010 Докладчик: Некрасова Н.А. Судья: Гончаров И.В. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 7 декабря 2010 года г. Орёл Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе: председательствующего Некрасовой Н.А., при секретаре Камаловой А.В. рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Мюллера Е.А., кассационное представление заместителя прокурора района Петрушенкова А.А. на апелляционное постановление Заводского районного суда г. Орла от 18 октября 2010 года, которым приговор мирового судьи судебного участка №1 Заводского района г. Орла от 7 сентября 2010 года в отношении МЮЛЛЕРА ЕВГЕНИЯ АЛЕКСАНДРОВИЧА, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца <данные изъяты>, ранее судимого: 1) 13.04.2005 мировым судьей судебного участка №43 района «Зябликово» ЮАО г. Москвы по ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год; 2) 24.08.2005 Нагатинским районным судом г. Москвы по ч.2 ст.159, 70 УК РФ к 3 годам лишения свободы в колонии общего режима, освобожден 24.07.2008 по отбытии срока наказания; 3) 16.06.2010 Советским районным судом г. Орла по п.п. «б, в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, осужденного по ст.69 ч.5 УК РФ путем частичного сложения наказания по данному приговору и приговору Советского районного суда г. Орла от 16.06.2010, окончательно назначено Мюллеру наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы без ограничения свободы в исправительной колонии строгого режима, оставлен без изменения. Дополнена вводная часть приговора указанием о наличии у Мюллера Е.А. судимости от 13.04.2005 по приговору мирового судьи судебного участка №43 района «Зябликово» ЮАО г. Москвы по ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год. Уточнена описательно-мотивировочная часть приговора - исключено указание на наличие у подсудимого смягчающего наказание обстоятельства – наличие на иждивении Мюллера Е.А. малолетнего ребенка. Мера пресечения в отношении Мюллера Е.А. до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания исчислен с 07.09.2010, с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания под стражей с 16.06.2010 по 07.09.2010 по приговору Советского районного суда г. Орла от 16.06.2010. Взыскано с Мюллера Е.А. в доход федерального бюджета процессуальные издержки в размере 1193 рублей 52 копеек. По приговору суда Мюллер Е.А. признан виновным в заранее не обещанном сбыте сотового телефона «<данные изъяты>», заведомо добытого преступным путем. Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ, примерно в <данные изъяты> часов на <данные изъяты> рынке <данные изъяты>, расположенном по адресу: <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Вину в инкриминируемом деяние Мюллер Е.А. не признал. Заслушав дело по докладу судьи Некрасовой Н.А., мнение адвоката Журавлевой Н.В. об отмене апелляционного постановления по доводам кассационных жалоб осужденного, мнение прокурора Бушуевой Л.В. об отмене апелляционного постановления суда по доводам кассационного представления, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: В кассационной жалобе осужденный Мюллер Е.А. просит апелляционное постановление Заводского районного суда г. Орла от 18.10.2010 отменить. В обоснование приводит доводы о том, что его вина не доказана, он добросовестно заблуждался в части хищения ФИО2 телефона; показания свидетеля ФИО1 не соответствуют действительности; суд необоснованно исключил из приговора мирового судьи указание на наличие на иждивении у него малолетнего ребенка; суд не учел, что телефон был продан ввиду тяжелого материального положения; суд не учел характеристику его личности, содержащуюся в приговоре Советского районного суда г. Орла от 16.06.2010, не запросил характеристику с его места жительства. В кассационном представлении заместитель прокурора района Петрушенков А.А. ставит вопрос об отмене приговора суда в связи с тем, что суд апелляционной инстанции фактически изменил приговор, внеся дополнения во вводную и изменения в описательно-мотивировочную части, однако указал в резолютивной части судебного решения, что приговор мирового судьи судебного участка №1 от 07.09.2010 оставлен без изменения. Кроме того, судом необоснованно исключено указание на смягчающее вину обстоятельство – наличие на иждивении у Мюллера Е.А. малолетнего ребенка, поскольку это ухудшает положение подсудимого, поскольку данное обстоятельство учитывалось судом первой инстанции при назначении наказания. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему. Выводы суда о доказанности вины Мюллера Е.А. в совершении преступления, за которое он осужден, основаны на исследованных судом в совокупности, и проверенных в апелляционном порядке доказательствах. Из показаний свидетеля ФИО1 следует, что ДД.ММ.ГГГГ в магазине «<данные изъяты>», где она работала, неизвестная девушка совершила кражу принадлежащего ей сотового телефона «<данные изъяты>», когда она консультировала по дискам двух мужчин, пришедших в магазин вместе с неизвестной девушкой. Согласно показаниям свидетеля ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ около <данные изъяты> часов она с Мюллером зашла в магазине «<данные изъяты>», расположенный по адресу: <адрес>, где тайно похитила у продавца-консультанта сотовый телефон «<данные изъяты>», лежащий на столе, после чего вышла из магазина. На улице она сказала вышедшему следом Мюллеру, что украла сотовый телефон из магазина. На следующий день Мюллер отдал ей 1000 рублей, сказал, что продал телефон на <данные изъяты> рынке. Из протокола принятия устного заявления о преступлении усматривается, что ФИО1 просила привлечь к уголовной ответственности лиц, которые в магазине «<данные изъяты>» похитили ее сотовый телефон. Факт совершения кражи сотового телефона подтверждается также вступившим в законную силу приговором Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, на основании которого ФИО2 признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ. Суд правильно пришел к выводу, что обвинение Мюллера Е.А. обоснованно, подтверждается собранными по делу доказательствами, его действия квалифицированы верно - по ст.175 ч.1 УК РФ. Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационной жалобы осужденного о недоказанности его вины, отсутствии доказательств, добросовестном заблуждении относительно хищения телефона ФИО2, поскольку данные утверждения полностью опровергается вышеизложенными доказательствами, каждому из которых дана надлежащая оценка с точки зрения допустимости, относимости и достоверности, а всем собранным доказательствам в совокупности - достаточности для правильного разрешения дела. Доводы жалобы осужденного о том, что показания свидетеля ФИО1 не соответствуют действительности, являются несостоятельными, поскольку указанный свидетель допрошена в соответствии с требованиями УПК РФ, будучи предупрежденной об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, сведениями о ее заинтересованности в исходе дела и неприязненных отношениях с осужденным отсутствуют, в связи с чем оснований сомневаться в достоверности ее показаний судебная коллегия не имеет. Показания данного свидетеля последовательны и согласуются с другими доказательствами. Материальное положение осужденного значения для установления вины и квалификации содеянного не имеет, в связи с чем жалоба Мюллера в этой части удовлетворению не подлежит. Наказание Мюллеру Е.А. назначено с учётом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, отягчающего обстоятельства – рецидива преступлений. Назначенное наказание судебная коллегия считает справедливым и соразмерным содеянному. Оснований для снижения наказания не имеется. Имеющиеся в материалах дела характеризующие данные осужденного судом приняты во внимание, ходатайств о предоставлении других данных осужденным не заявлялось. Вместе с тем, апелляционное постановление подлежит изменению по следующему основанию. Как усматривается из приговора мирового судьи, при назначении Мюллеру наказания суд учел в качестве смягчающего обстоятельства наличие у него малолетнего ребенка. Апелляционный суд, в отсутствие жалобы потерпевшей и представления государственного обвинителя, посчитал необоснованным признание указанного смягчающего обстоятельства и исключил его из описательно-мотивировочной части приговора, тем самым в нарушение ст.360 УПК РФ ухудшил положение осужденного. При таких обстоятельствах, судебная коллеги исключает из описательно-мотивировочной и резолютивной частях апелляционного постановления исключение указания о наличии у осужденного смягчающего наказание обстоятельства – наличия на иждивении малолетнего ребенка. Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, в том числе указанных в кассационном представлении прокурора, влекущих отмену судебного решения, по делу не усматривается. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Апелляционное постановление Заводского районного суда г. Орла от 18 октября 2010 в отношении Мюллера Евгения Александровича изменить: исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частях апелляционного постановления указание об исключении смягчающего наказание обстоятельства – наличия на иждивении осужденного малолетнего ребенка. В остальном судебные решения оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного, кассационное представление зам. прокурора района – без удовлетворения. Председательствующий Судьи
судей Артамонова С.А., Маркова В.А.