Докладчик Артамонов С.А. Судья Титова Н.А. 30 ноября 2010 года г. Орёл Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе: председательствующего Кузьмичёва С.И., судей Артамонова С.А., Самодумова А.Ю. при секретаре Внуковой Е.Н. - рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Ф на постановление Заводского районного суда <адрес> от <дата>, кассационным жалобам осужденного Ф и его защитника-адвоката Алиева В.А., кассационному представлению и.о. прокурора Заводского района г. Орла Кленышева В.В. на приговор Заводского районного суда г. Орла от 1 октября 2010 года, которым Ф, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, имеющий высшее образование, женатый, пенсионер, невоеннообязанный, проживающий по адресу: <адрес>, несудимый, осужден по ч. 3 ст. 160 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 года №162-ФЗ) к 2 (двум) годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 5000 (пять тысяч) рублей. Избранная Ф мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на содержание под стражей. Срок отбывания наказания исчислен с 1 октября 2010 года. С Ф, в пользу МРИ ФНС России № по <адрес>, взыскан материальный ущерб в сумме 18 450 рублей. Приговором решена судьба вещественных доказательств. Ф признан виновным и осужден за то, что, находясь в должности главного государственного налогового инспектора отдела выездных проверок МРИ ФНС России № по <адрес>, <дата> используя свое служебное положение, а именно возможность распоряжаться средствами федерального бюджета, вверенными ему на командировочные расходы, оплатив <дата> проживание в гостиничном номере <данные изъяты> с 5 по <дата> за своих родственников, предоставил в отдел финансового обеспечения МРИ ФНС № России по <адрес>, расположенный по адресу: <адрес>, авансовый отчет на сумму 57 600 рублей, в котором размер расходов по найму жилого помещения указал 57 600 рублей, вместо фактически затраченных 39 159 рублей, тем самым совершив хищение выделенных ему из средств федерального бюджета, путем растраты, с использованием служебного положения, денежных средств в сумме 18 450 рублей. Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Ф виновным себя не признал. Заслушав доклад судьи Артамонова С.А., объяснения осужденного Ф и его защитников-адвокатов Алиева В.А. и Дмитровской Ж.Н., полагавших приговор и постановление отменить по доводам кассационных жалоб, мнение представителей потерпевшего ФИО7, ФИО8, прокурора Бочаровой Е.В., полагавших приговор оставить без изменения, У С Т А Н О В И Л А: В кассационных жалобах (основной и дополнительной) адвокат Алиев В.А. в интересах осужденного Ф просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение. В обоснование доводов жалоб указал о том, что при возбуждении и расследовании уголовного дела органами предварительного следствия была нарушена территориальная подследственность. Обосновывая подсудность, суд вышел за пределы предъявленного обвинения, указав, что Ф представил авансовый отчет с подложными документами по командировочным расходам. Ни каких документальных доказательств, обосновывающих выводы суда о растрате Ф 18 450 рублей, в материалах дела не содержится. Судом нарушено право подсудимого на участие в процессе доказывания, так как ходатайства защиты, имеющие значения для дела, безмотивно отклонены. Судом нарушен принцип непосредственного исследования доказательств. Так, не смотря на возражение подсудимого и его защитника, были оглашены показания не явившихся в судебное заседание лиц. Оглашая показания свидетелей, суд необоснованно сослался на п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ. Судом было нарушено право на защиту, так как приговор был оглашен в отсутствии защитника. Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. При наличии противоречий о сумме ущерба, суд не обосновал, по каким обстоятельствам достоверными признаны одни данные и не признаны другие. Вывод суда, об обстоятельствах оплаты Ф проживания за своих родственников, противоречив и основан на результатах неисследованных доказательств. При изложении в приговоре показаний осужденного, суд исказил их смысл. Доказательства, представленные стороной обвинения, недопустимы. При назначении наказания суд не мотивировал основания назначения наказания в виде лишения свободы в колонии общего режима. Суд не учел имеющиеся у осужденного заболевания, в связи с которыми он признан инвалидом 3 группы. Суд не учел наличие у осужденного заболевания: артериальная гипертония 3 стадии, которое входит в перечень заболеваний, препятствующих отбыванию наказания. Ни обстоятельства дела, ни данные о личности не давали суду оснований для назначения наказания в виде лишения свободы. В кассационном представлении и.о. прокурора Заводского района г. Орла Кленышев В.В. просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение суда в тот же суд, но в ином составе суда. В обоснование представления приводит доводы о том, что ссылка в приговоре на расчет оплаты за бронирование и проживание по безналичному расчету № от <дата> подлежит исключению из числа доказательств подтверждающих вину осужденного. Во вводной части приговора судом не указано, что осужденный является инвалидом 3 группы. При назначении наказания, суд не раскрыл конкретные обстоятельства, повлиявшие на назначение наказания. В кассационных жалобах осужденный Ф просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение, но в ином составе суда. В обоснование жалобы приводит доводы о том, что выводы о его виновности противоречат обстоятельствам дела; в материалах отсутствуют первичные бухгалтерские документы об оплате по счету № от <дата> и не установлено кто направлял заявку на бронирование номера; свидетели ФИО21, ФИО22, ФИО18, ФИО17 не были допрошены в судебном заседании; оглашенные показания не подтверждены документально. Также в приговоре не отражено, что он был отправлен в командировку с нарушением законодательства, так как долгое время находится в ней без денежных средств и без командировочного удостоверения. В связи с отсутствием денежных средств он был выселен из гостиницы и жил на вокзале, с <дата> по <дата> не оплачивал свое проживание. Суд не рассмотрел в ходе судебного заседания служебную проверку от <дата>. При назначении наказания не учтены требования ст. 60 УК РФ, не учтено, что в течении 5 лет МРИ ФНС России № по <адрес> нарушались его права. Кроме того, просит отменить постановление Заводского районного суда <адрес> от <дата> о рассмотрении его замечаний на протокол судебного заседания, поскольку протокол не точно отражает вопросы и ответы свидетелей, его вопросы и ответы, которые явно влияют на принятое по делу решение. В возражениях на кассационную жалобу осужденного Ф и его защитника, начальник МРИ ФНС России № по <адрес> ФИО12 указала, что выводы суда о виновности Ф в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ подтверждены собранными по делу доказательствами, в связи с чем просит оставить приговор без изменения, а жалобы осужденного и его защитника без удовлетворения. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, кассационного представления, возражений, судебная коллегия приходит к следующему. Выводы суда о виновности Ф в хищении выделенных ему из средств федерального бюджета денежных средств в сумме 18450 рублей путем растраты основаны на показаниях представителя потерпевшего ФИО8 о том, что государству в лице МРИ ФНС России № по <адрес>, Ф был причинен материальный ущерб на сумму 18450 рублей. Ущерб причинен путем растраты части вверенных Ф на командировочные расходы бюджетных средств. Обстоятельства хищения денежных средств были установлены проведенной в 2009 году служебной проверкой в отношении Федорова; показаниях свидетеля ФИО13, которой как сотруднику отдела общего обеспечения было известно о нахождении Ф с февраля по сентябрь 2007 года в служебной командировке в <адрес>; показаниях свидетеля ФИО14 о том, что, являясь начальником финансового отдела, она знала про командировку Ф в <адрес>. Под отчет на командировочные расходы ему выдавались деньги. По возвращении из командировки, Ф был предоставлен авансовый отчет, в котором были обнаружены несоответствия. В 2009 году она участвовала в служебной проверке в отношении Федорова; показаниях свидетеля ФИО15 о том, что в 2007 году Ф был направлен в командировку в <адрес> для участия в проведении выездной налоговой проверки. После возвращения Ф, она подписывала подготовленные им авансовые отчеты; показаниях свидетеля ФИО16 о том, что в 2007 году он был откомандирован в <адрес> для проверки. В одном приказе с ним был и Ф. По прибытии в Москву их, как было предписано, поселили в <данные изъяты> Из командировки он уехал раньше Федорова; показаниях свидетелей ФИО17 и ФИО18, допрошенных в ходе предварительного следствия, и оглашенных в судебном заседании о том, что в 2007 году поступила заявка на бронирование номера в <данные изъяты> заявка была передана на стойку размещения, после обращения ФИО19 и ФИО20, они были размещены в заранее забронированный номер; показаниях свидетеля ФИО21 о том, что в 2007 году по заявке ФНС России № в <данные изъяты> был поселен Ф. В последствии им было оплачено два номера, стоимость проживания за которые была включена в один счет; других, исследованных доказательствах: отношении начальника МРИ ФНС-2 по <адрес>; заявлении Ф от <дата> о приеме на работу в отдел оперативного контроля МРИ ФНС России № по <адрес>; трудовой книжке Федорова; заявлении Ф о принятии на работу; служебном контракте № от <дата>; заявлении Ф о переводе в отдел выездных налоговых проверок; копии приказа (распоряжении) МРИ ФНС № по <адрес> № от <дата> о переводе Ф на должность главного государственного инспектора; дополнительном соглашении к контракту №; должностном регламенте главного государственного налогового инспектора; письме УФНС России по <адрес> №@; приказе МРИ ФНС России № по <адрес> №.06/21 от <дата> о направлении Ф в командировку; заявлении Ф от <дата>, <дата> и <дата> о выдаче денежных средств под отчет; расходном кассовом ордере № от <дата>; письме УФНС России по <адрес> №@ от <дата> о продлении выездной проверки и командировки сотрудников; командировочном удостоверении Ф №, №, №; приказе МРИ ФНС России № по <адрес> № и №; расходном кассовом ордере № от <дата>; расходном кассовом ордере № от <дата>; ответе на запрос из <данные изъяты> № от <дата>; регистрационной карточке ФИО19; ответе на запросы из ООО «<данные изъяты>»; кассовом чеке ООО «<данные изъяты>» № от <дата>; счете № от <дата>; заявке от компании ООО «Фланг» №; направлении ФИО19 и ФИО20 на поселение в номер; расчете оплаты за бронирование и проживание по безналичному расчету № от <дата>; приходном кассовом ордере № от <дата>; пояснительной записке начальника отдела финансового обеспечения; авансовом отчете № от <дата>; заключении почерковедческой экспертизы № от <дата>, в ходе которой был исследован авансовый отчет № от <дата> и приложенные к нему документы; протоколе выемки в МРИ ФНС России № по <адрес> от <дата>, произведенной по адресу: <адрес>, в ходе которой были изъяты документы, имеющие значение для уголовного дела; протоколе выемки в <данные изъяты> от <дата>, произведенной по адресу: <адрес> в ходе которой были изъяты документы, имеющие значение для уголовного дела; протоколе выемки в УФНС России по <адрес> от <дата>, произведенной по адресу: <адрес>, пл. Мира, <адрес>, в ходе которой были изъяты документы, имеющие значение для уголовного дела; протоколе осмотра предметов (документов), согласно которым были осмотрены документы, изъятые в ходе вышеуказанных выемок. Учитывая приведенные доказательства, доводы стороны защиты о недоказанности вины Ф о растрате 18450 рублей за проживание своих родственников судебная коллегия находит необоснованными, поскольку вывод суда о виновности осужденного соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела и основан на всесторонне исследованных доказательствах, полно и правильно изложенных в приговоре. Анализ доказательств свидетельствует о том, что суд правильно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно квалифицировал действия Ф по ст. 160 УК РФ, как растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному. Согласно закону, растрата вверенного имущества всегда заключается в активных действиях, т.е. в потреблении имущества, в использовании денежных средств. Для того чтобы растратить имущество, его сначала нужно присвоить, то есть принять решение не возвращать собственнику и использовать в своих интересах, обратить в свою пользу. Исходя из требований закона суд обоснованно не согласился с доводами стороны защиты о нарушении территориальной подследственности при возбуждении и расследовании уголовного дела по тем основаниям, что хотя часть полученной Ф в подотчет в МРИ ФНС № России по <адрес> денежной суммы на командировочные расходы была израсходована на проживание своих родственников в <данные изъяты> <адрес>, авансовый отчет о командировочных расходах был представлен в отдел финансового обеспечения МРИ ФНС № России по <адрес>), следовательно, решение не возвращать собственнику и использовать в своих интересах, обратить в свою пользу денежные средства возникло с момента предоставления указанного авансового отчета, и данное преступление следует считать оконченным не с момента производства оплаты проживания в гостинице в <адрес>, на чем настаивает сторона защиты, а с момента предоставления указанного авансового отчета. По тем же основаниям суд правильно не признал доводы стороны защиты о признании всех доказательств представленных стороной обвинения недопустимыми в связи с нарушением принципа территориальной подследственности, обоснованными. Доводы стороны защиты о нарушении судом принципа исследования доказательств, в связи с оглашением показаний свидетелей ФИО17, ФИО18, ФИО21, данных на предварительном следствии, со ссылкой на п. 4 ст. 307 УК РФ за заведомо ложные показания, в своих заявлениях суду свидетели просили огласить их показания, данные на предварительном следствии, подтвердив их. Оснований для оговора Ф указанными свидетелями из материалов уголовного дела не следует, не приведены такие основания и стороной защиты. Вопреки доводам жалобы стороны защиты, а также кассационного представления, суд определяя сумму причиненного ущерба, обоснованно исходил из имеющихся в материалах дела справок за подписью Цапенко, генерального директора ООО «Фланг», поскольку именно в данное общество Ф вносилась оплата за проживание, в том числе и за своих родственников с 5 по <дата>. При этом в данный период времени Ф проживал в ЗАО <данные изъяты> в номере 627, а в номере 1526 проживали его дочь и внучка. Оплата за оба номера произведена по одному кассовому чеку, о чем выдан счет № от <дата> на общую сумму 57600 рублей, включающий оплату за № в размере 18450 рублей. Вопросы, касающиеся не совпадения расчетов (счета № <данные изъяты> и счета № (ООО «<данные изъяты>») относительно прейскурантов тарифов, представленных ЗАО ТГК «Вега», были мотивированно отвергнуты судом по тем основаниям, что денежные расчеты между ООО <данные изъяты>» осуществлялись на внутренней договорной основе, где учитывались наценки и скидки на стоимость номеров ЗАО <данные изъяты>» в зависимости от количества свободных номеров. Доводы Ф о том, что он был направлен в командировку с нарушением законодательства, долгое время находился в командировке без денежных средств, не могут быть рассмотрены судом кассационной инстанции, поскольку указанные обстоятельства не являлись предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции. Заключение, по результатам служебной проверки в отношении Ф, не может иметь для суда преюдиционного значения. Все ходатайства стороны защиты были рассмотрены судом в установленном законном порядке. То обстоятельство, что ходатайства стороны защиты были судом отклонены, не может указывать о нарушении прав Ф на защиту. Не является нарушением прав на защиту и то обстоятельство, что приговор в отношении Ф был оглашен судом без участия защитника, поскольку копия приговора, после его оглашения, была вручена как осужденному, так и его защитнику, и был обжалован ими в кассационном порядке. Данные об инвалидности Ф судом были приведены в описательно-мотивировочной части приговора. Не указание судом на наличие у Ф инвалидности 3 группы во вводной части приговора нарушением закона и основанием к его отмене не является. У судебной коллегии нет оснований не согласиться с выводами суда об отражении в протоколе судебного заседания всех существенных моментов разбирательства дела, правильности изложения показаний Ф, а также других участвующих по делу лиц, в связи с чем оснований для отмены постановления суда от <дата> по отклонению замечаний Ф на протокол судебного заседания не имеется. Согласно приговору, суд признал Ф виновным в совершении растраты с использованием служебного положения по ст. 160 ч.3 УК РФ. При этом суд исходил из того, что Ф использовал свое служебное положение, так как занимал должность государственного налогового инспектора отдела выездных проверок и в своей деятельности должен был руководствоваться Конституцией РФ, ФЗ от <дата> № 58-ФЗ «О системе государственной службы РФ, Налоговым Кодексом РФ, Указами и распоряжениями Президента РФ, постановлениями и распоряжениями Правительства РФ, иными федеральными нормативными правовыми актами, касающимися деятельности ФНС России, УФНС России по <адрес>, иными нормативно правовыми актами, касающимися деятельности государственного служащего, должностным регламентом, документами, регламентирующими работу со служебной информацией и др. Согласно закону, под лицами, использующими свое служебное положение при совершении растраты, следует понимать должность лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к ст. 201 УК РФ (например, лицо которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации). Таким образом, под использованием служебного положения понимаются действия лица в пределах своих служебных полномочий, а также использовании при совершении растраты служебных документов, удостоверяющих личность, других служебных документов, форменной одежды. Как следует из установленных судом обстоятельств, совершения преступления, Ф свои служебные полномочия для хищения денежных средств МРИ ФНС № России по <адрес>, которыми наделен государственный налоговый инспектор отдела выездных проверок, не использовал, следовательно, квалифицирующий признак «с использованием служебного положения» подлежит исключению из осуждения Ф, а его действия переквалификации на ст. 160 ч.1 УК РФ. На основании ст. 78 ч.1 п. «а» УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекли следующие сроки: два года после совершения преступления небольшой тяжести. Учитывая, что настоящим определением действия Ф переквалифицированы на ст. 160 ч.1 УК РФ, которое относится к категории небольшой тяжести, данное преступление совершено Ф <дата>, то есть со дня совершения преступления истекло два года, Ф подлежит освобождению от наказания, в связи с истечением сроков давности уголовного преследования. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Заводского районного суда г. Орла от 1 октября 2010 года в отношении Ф изменить: - исключить из осуждения Ф квалифицирующий признак «с использованием своего служебного положения» и переквалифицировать его действия на ст. 160 ч.1 УК РФ. На основании ч.1 ст.24 УПК РФ Ф от наказания освободить, в связи с истечением сроков давности уголовного преследования. Меру пресечения Ф в виде заключения под стражу отменить, из-под стражи освободить немедленно. В остальном приговор в отношении Ф и постановление о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания от 27 октября 2010 года оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Ф и его защитника-адвоката Алиева В.А., кассационное представление и.о. прокурора Заводского района г. Орла Кленышева В.В.- без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: