Дело № 22-871/2010г. Судья Лунина С.М.

Докладчик Чернышев Е.А.

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

14 декабря 2010 года г. Орёл

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе:

Председательствующего Витене А.Г.

судей Борисова О.В., Чернышева Е.А.

с участием прокурора Бондаренко Ю.В.

защитника адвоката Давыдовой Ю.В.

при секретаре Ендовицкой Ю.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе представителя потерпевшего <данные изъяты> ФИО1 и по кассационному представлению государственного обвинителя Никитенко О.И. на приговор Северного районного суда г. Орла от 18 октября 2010 года, которым

Тенитилов Александр Анатольевич, <данные изъяты>, несудимый,

осуждён по ч. 3 ст. 160 УК РФ (в ред. ФЗ № 162 -ФЗ от 08.12.2003 г.) к штрафу в размере 500 000 рублей.

Мера пресечения оставлена в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

В порядке ст. 309 УПК РФ за гражданским истцом ЗАО «<данные изъяты>» признано право на удовлетворение гражданского иска, вопрос возмещения которого передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Чернышева Е.А., мнение прокурора Бондаренко Ю.В., поддержавшей доводы кассационного представления об отмене приговора, выступление представителя потерпевшего ФИО1, поддержавшего доводы своей кассационной жалобы об отмене приговора, объяснение осуждённого Тенитилова А.А. и выступление его защитника – адвоката Давыдовой Ю.В., просивших оставить приговор суда без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

По приговору суда Тенитилов А.А. признан виновным в том, что, работая заместителем генерального директора ЗАО «<данные изъяты>», <дата> получил в подотчёт в кассе ЗАО «<данные изъяты>» денежные средства в сумме <данные изъяты>., из которых <данные изъяты> руб. предназначались на его командировочные расходы, а <данные изъяты> руб. – на хозяйственные расходы для оплаты входных бонусов и личной мотивации специалистов для вхождения на рынок сбыта <адрес> и <адрес>. После чего за часть полученных им денежных средств в размере <данные изъяты> руб. он не отчитался, оправдательных документов в бухгалтерию ЗАО «<данные изъяты>» не предоставил и обратил их в свою собственность, частично внеся в последующем в кассу ЗАО «<данные изъяты>» <данные изъяты>. из полученной им в подотчёт суммы.

После чего <дата> Тенитилов А.А. получил в подотчёт в кассе ЗАО «<данные изъяты>» денежные средства в сумме <данные изъяты> руб. на хозяйственные расходы для оплаты входных бонусов и личной мотивации специалистов для вхождения на рынок сбыта <данные изъяты> и <данные изъяты> областей, после чего за часть полученных им денежных средств в размере <данные изъяты> руб. он не отчитался, оправдательных документов в бухгалтерию ЗАО «<данные изъяты>» не предоставил и обратил их в свою собственность.

Таким образом, Тенитилов А.А. присвоил денежные средства ЗАО «<данные изъяты>» в общей сумме <данные изъяты> рубля, что составило крупный размер.

Преступление совершено <данные изъяты> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Тенитилов А.А. вину не признал.

В кассационной жалобе представитель потерпевшего ЗАО «<данные изъяты>» ФИО1 просит об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение. В обоснование указывает что:

суд необоснованно принял за основу показания подсудимого в части того, что тот похитил <данные изъяты> рубля, но отверг подтвержденную документально и показаниями свидетелей похищенную сумму в размере <данные изъяты> рубля;

вывод суда о том, что деньги, полученные ФИО2 и ФИО10 от Тенитилова, могли пойти на развитие ЗАО «<данные изъяты>», не мотивирован и содержит существенные противоречия;

при производстве экспертизы у эксперта имелись все материалы уголовного дела; показания ФИО2 и ФИО10 экспертом не могли быть учтены, а сумма задолженности перед ЗАО «<данные изъяты>» снижена, так как «показания» как унифицированная форма первичной учетной документации не существует;

показания свидетелей ФИО2 и ФИО3 не оправдывают подсудимого, а полностью изобличают его в совершении инкриминированного ему деяния, поскольку согласно правовой позиции Пленума Верховного Суда РФ № 51 от 27.12.2007г. расходование или передача другим лицам вверенного имущества против воли собственника должно квалифицироваться, как растрата.

суд неправомерно исключил 400 000 рублей из обвинения Тенитилова А.А. и переквалифицировал его действия на ч. 3 ст. 160 УК РФ.

В кассационном представлении государственный обвинитель Никитенко О.И. просит об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение. В обоснование указывает, что:

во вводной части приговора суд не указал на наличие у Тенитилова ранений, контузий, которые были признаны смягчающими наказание;

суд не дал оценки противоречиям в показаниях потерпевшего ФИО1, свидетелей ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО2, ФИО10, ФИО7, в том числе относительно суммы переданных денежных средств Тенитиловым ФИО3;

вывод суда об исключении из обвинения Тенитилова <данные изъяты> руб. является немотивированным, противоречит совокупности доказательств, признанных, которые суд признал достоверными и положил в основу приговора, основанным на предположениях;

из приговора не ясно, почему суд, опираясь на показания свидетелей ФИО10 и ФИО2, исключил из суммы предъявленного Тенитилову обвинения 400000 рублей, однако не исключил из обвинения, согласно показаниям ФИО7, <данные изъяты> рублей, которыми Тенитилов распорядился аналогичным способом;

судом сделан неверный вывод о том, что в распоряжении эксперта не имелось показаний свидетелей ФИО2 и ФИО3;

вывод суда о необходимости переквалификации действий Тенитилова с ч. 4 ст. 160 на ч. 3 ст. 160 УК РФ немотивирован, основан на предположениях, не приведено доказательств того, что Тенитилов отчитался за <данные изъяты>., вверенных ему ЗАО «<данные изъяты>»;

назначение наказания в виде штрафа не мотивировано.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Тенитилова А.А. основан на исследованных доказательствах, получивших в приговоре полную, всестороннюю и объективную оценку.

Так, из показаний в суде представителя потерпевшего ЗАО «<данные изъяты>» ФИО1 следует, что в ходе изучения документов ЗАО «<данные изъяты>» было установлен факт выдачи Тенитилову денежных средств в размере <данные изъяты>. на развитие бизнеса, продвижение продукции на рынках Тульской, Липецкой и Воронежской областей. Единственный акционер ФИО8 поддержал бизнес-план Тенитилова, который получил первую денежную сумму под развитие деятельности в Тульском регионе, вторую - в Липецком регионе. Частично были заключены договоры, но из документов усматривалось, что фабрика понесла убытки. Отчет за порученную сумму должен был быть подтвержден документально, однако как усматривается из документов, отчеты по израсходованным деньгам Тенитиловым не предоставлялись. В кассу ЗАО «<данные изъяты>» Тенитиловым частично было возвращено 17448 рублей.

Свидетель ФИО5 суду показала, что <дата> Тенитилов, занимающий должность руководителя коммерческой службы, обратился со служебной запиской о выделении денежных средств в сумме <данные изъяты>. для оплаты бонусов для вхождения на рынок <адрес> и ему было выдано <данные изъяты>., из которых <данные изъяты>. - на командировочные расходы, <данные изъяты>. - на хозяйственные расходы. Как остаток он вернул в кассу <данные изъяты>. <дата> для оплаты бонусов для вхождения на рынок Липецкой и Тамбовской областей Тенитилов получил <данные изъяты>., но оправдательные документы на полученную им сумму представлены не были. С декабря <дата> Тенитилов без уважительных причин перестал выходить на работу, ответа на письмо, направленное по адресу, указанному в его личном деле, с просьбой явиться на работу, а также отчитаться за расходованные денежные средства от него не последовало и в августе <дата>. он был уволен.

Согласно приказа №-К от <дата> Тенитилов А.А. был принят на работу в ЗАО «Кондитерская фабрика» на должность заместителя генерального директора по коммерческой части с <дата>.(т.1 л.д.58).

Должностной инструкцией заместителя генерального директора по коммерции ЗАО «<данные изъяты>» Тенитилова А.А. предусмотрено постоянное выполнение административно-хозяйственных и организационно-распорядительных функций, выражающихся, в том числе, в развитии каналов сбыта, всей системы продаж, включая экономический механизм продаж, в организации и управлении деятельностью по укреплению взаимовыгодных отношений с существующими партнерами и клиентами компании и привлечении новых клиентов (т. 4 л.д. 63-67).

Расходным кассовым ордером № от <дата> подтверждается факт получения <дата> Тенитиловым А.А. из кассы ЗАО «<данные изъяты>» денежных средств в размере <данные изъяты> руб., из которых <данные изъяты>. – командировочные расходы, <данные изъяты>. – под отчет на хозяйственные расходы (т. 1 л.д. 65).

Расходным кассовым ордером № от <дата> подтверждается факт получения <дата> Тенитиловым А.А. из кассы ЗАО «<данные изъяты>» денежных средств в размере <данные изъяты>. под отчет на хозяйственные расходы (т. 1 л.д. 67).

Из показаний в суде допрошенной в качестве свидетеля ФИО4, работавшей в качестве главного бухгалтера, усматривается, что Тенитилов А.А. был назначен в ЗАО «<данные изъяты>» на должность зам. генерального директора по коммерции, его задачей было увеличение прибыли предприятия. В <дата> году по расходно-кассовому ордеру ему были выданы <данные изъяты> руб., а затем ещё <данные изъяты>. По израсходованным денежным средствам Тенитилов должен был отчитаться документально, предъявить счета - фактуры, акт выполненных работ с подписью должностных лиц, срок отчета 10 дней. Он был осведомлен о порядке отчетности и за ним числится остаток более миллиона рублей, документов на эту сумму он не представил. Отдел кадров направлял Тенитилову письмо с просьбой отчитаться за полученную им сумму и за отсутствие на работе, но до её увольнения деньги Тенитиловым и отчет за них представлены не были.

Свидетель ФИО6 суду показал, что с 2004 года он работал в ЗАО «<данные изъяты>» примерно 4-5 лет, в должности исполнительного директора, потом генеральным директором. На должность коммерческого директора был назначен Тенитилов А.А., в обязанности которого входило искать каналы сбыта, заключать договора, реализовывать сбыт. Акционером было принято решение выдать 3млн. рублей для бонусного вознаграждения. При заключении договоров Тенитилову выделялись денежные средства из кассы предприятия. Тенитилов, в свою очередь, должен был отчитываться перед ним и ФИО5. Договоры заключались с <адрес>, они обсуждались и соответствовали закону, но прибыли от реализации продукции не было, в этих городах не было спроса, и часть продукции была возвращена. Тенитилов должен был забрать товар и отправить на другую точку, но ничего не успел сделать, так как был уволен. Деньги остались числиться в подотчете. Если продукция бралась под реализацию, то по факту реализации шли перечисления денег. По отчету денежных средств должны были быть представлены договоры или расписки. Денежными средствами распоряжался акционер ФИО8 с которым ФИО5 согласовала каждую сумму отчислений.

Из исследованной в судебном заседании служебной записки Тенитилова от <дата> следует, что выделение денежных средств в размере <данные изъяты> руб. необходимо было для оплаты входных бонусов в торговые сети «<данные изъяты>», «<данные изъяты>» и личной мотивации специалистов для вхождения на рынок сбыта <адрес> и <адрес>, при гарантируемом объеме продаж не менее 20 тонн готовой продукции. На записке имеется резолюция генерального директора ЗАО «<данные изъяты>» ФИО6 о выделении в подотчет требуемой суммы денежных средств с последующим отчетом по заключенным договорам (т. 1 л.д. 64).

Из служебной записки Тенитилова от <дата> усматривается, что выделение денежных средств в размере <данные изъяты> руб. необходимо для оплаты входных бонусов в торговые сети и личной мотивации специалистов для вхождения на рынки сбыта Липецкой и Тамбовской областей, при гарантируемом объеме продаж не менее 20 тонн готовой продукции. На записке имеется резолюция генерального директора ЗАО «<данные изъяты>» ФИО6 о выделении требуемой суммы денежных средств в подотчет с оформлением договоров поставки не менее 20 тонн (т. 1 л.д. 66).

Из обортно-сальдовой ведомости усматривается, что по счету 71.1 за <дата> ЗАО «<данные изъяты>» у Тенитилова А.А. в подотчете находятся денежные средства в размере <данные изъяты>, за которые он не отчитался (т. 1 л.д. 240).

Из справки ЗАО «<данные изъяты>» № от <дата> видно, денежные средства в кассу предприятия за период с <дата> по настоящее время от Тенитилова А.А. поступали один раз – <дата> в сумме <данные изъяты> в качестве возврата подотчетной суммы (т. 4 л.д. 90).

Как следует из справки ЗАО «<данные изъяты>» № от <дата> убыток от реализации в <дата> составил <данные изъяты> тыс. рублей, большая часть продукции, поставленной в <адрес> ООО «В и в <адрес> ИП «ФИО8» была возвращена на склад ЗАО «<данные изъяты>». Работа с торговой сетью «<данные изъяты>» не осуществлялась. В <адрес> <дата> был создан филиал Общества, однако денежные средства, выданные Тенитилову А.А. на продвижение продукции, в данных продажах не участвовали. ЗАО «<данные изъяты>» не имеет сведений об участии денежных средств, выданных Тенитилову А.А. на продвижение продукции Общества, в продажах на территории Липецкой, Ярославской, Тульской областей (т. 4 л.д. 137).

Согласно заключению судебно-бухгалтерской экспертизы от <дата> по состоянию на <дата> по счету 71.1. «Расчеты с подотчетными лицами» за Тенитиловым А.А. числится задолженность перед ЗАО «<данные изъяты>» в сумме <данные изъяты> рубля (т. 4 л.д. 38-44)

Из заключения эксперта № от <дата> следует, что рукописные записи в расходных кассовых ордерах № от <дата> и № от <дата> в сроке «Получил» и подписи в строке «Подпись» выполнены Тенитиловым А.А. (т. 4 л.д. 124-131).

Копией договора № от <дата> подтверждается факт заключения договора между ЗАО «<данные изъяты>» и ООО «В» в лице генерального директора ФИО10 на поставку продукции (т. 1 л.д. 116 ).

Согласно копий товарных накладных № от <дата> и № от <дата> ООО «В» возвратило ЗАО «<данные изъяты>» ранее поставленную продукцию на сумму <данные изъяты> рублей (т. 1 л.д. 119-121).

Согласно копии договора № от <дата> между ЗАО «<данные изъяты>» и ИП ФИО2 был заключен договор на поставку продукции (л.д. 115 т. 1).

Как видно из копий товарных накладных № от <дата> и № от <дата> ИП «ФИО2.» возвратил ЗАО «<данные изъяты>» ранее поставленную продукцию на общую сумму <данные изъяты> рубля (л.д. 117-118 т. 1).

Согласно справки № от <дата>, в октябре 2007 года ИП «ФИО2.» осуществил возврат продукции на сумму <данные изъяты> рубля (л.д. 37 т. 4)

На основании приказа №-К от <дата> Тенитилов А.А. уволен с должности заместителя генерального директора по коммерческой части ЗАО «<данные изъяты>» за прогулы.

Допрошенный в качестве подсудимого Тенитилов А.А. также не оспаривал факт получения им в подотчёт указанных в приговоре денежных сумм.

С учётом вышеизложенных, а также других указанных в приговоре доказательств судом правильно установлены фактические обстоятельства совершенного Тенитиловым А.А. преступления, его действия верно квалифицированы по ст.160 ч.3 УК РФ(в редакции ФЗ № 162-ФЗ от 8.12.2003г.).

Суд обоснованно пришёл к убеждению о необходимости уменьшения вменённой ему органами предварительного следствия суммы хищения на <данные изъяты> руб., поскольку эта сумма была потрачена Тенитиловым А.А. для увеличения сбыта продукции ЗАО «<данные изъяты>».

Так из показаний свидетеля ФИО2 следует, что три года назад Тенитилов А.А. предложил ему открыть филиал от кондитерской фабрики для реализации оптовой продукции Орловской кондитерской фабрики. От Тенитилова им были получены <данные изъяты> руб. на оплату аренды торгового помещения для реализации продукции ЗАО «<данные изъяты>». Всем этим занимался наёмный менеджер ФИО9 Но 3 месяца работы показали, что будут убытки, и предприятие нужно было закрывать. Нереализованная продукция была возвращена в <дата>.

Свидетель ФИО3 суду показал, что Тенитилов А.А. предложил ему открыть представительство ЗАО «<данные изъяты>» в <адрес> для продажи кондитерских изделий этой фабрики. Летом 2007 года в <адрес> Тенитилов передал ФИО10 150000 руб. на открытие фирмы ООО «В», приобретение оборудования, аренду и заработную плату. Были заключены договоры купли-продажи на 100000 руб., но товар был реализован лишь на сумму 10-20 тысяч рублей. В сентябре-октябре 2007 г. ФИО10 поднял вопрос о возврате продукции. Во второй раз Тенитилов передал ему <данные изъяты> руб., которые были перечислены в счет погашения задолженности перед ЗАО «<данные изъяты>».

Как пояснил в судебном заседании подсудимый Тенитилов А.А. деньги ФИО3 и ФИО2 он передавал для расширения сбыта продукции ЗАО «<данные изъяты>». Для этих целей руководством ЗАО «<данные изъяты>» и были выделены полученные им в подотчёт деньги.

При этом суд обоснованно исключил из вменённой Тенитилову суммы хищения <данные изъяты>., переданных им как уже указывалось выше ФИО3, поскольку факт передачи этой суммы подтвердил в судебном заседании свидетель ФИО10. Утверждение подсудимого Тенитилова при даче показаний в судебном заседании о том, что он передал ФИО10 не <данные изъяты> руб., а <данные изъяты> руб., является голословным, и какими-либо доказательствами в судебном заседании подтверждено не было.

В связи с изложенным судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационного представления и кассационной жалобы о том, что суд необоснованно исключил из вменённой Тенетилову А.А. органами предварительного следствия суммы хищения <данные изъяты> руб., поскольку как правильно указал в приговоре суд, деньги в сумме <данные изъяты> руб., не были похищены Тенитиловым А.А., а были переданы ФИО3 и ФИО2 для расширения сбыта продукции ЗАО «<данные изъяты>». Что подтверждается вышеизложенными показаниями свидетелей ФИО3 и ФИО2, а также фактом заключения договоров на поставку кондитерской продукции между ЗАО «<данные изъяты>» с одной стороны и ООО «<данные изъяты>» в лице генерального директора ФИО10 и ИП «ФИО2.» с другой стороны (т.1 л.д.115, 116).

Тот факт, что указанные <данные изъяты> руб. предназначались именно для увеличения сбыта продукции ЗАО «<данные изъяты>» подтверждается фактом заключения вышеуказанных договоров поставки кондитерской продукции и последующей отправкой этой продукции в адрес ООО «В» в <адрес> и Индивидуальному предпринимателю ФИО2 в <адрес>.

Как следует из служебных записок, составленных Тенетиловым А.А. именно для увеличения объёма продаж кондитерских изделий в г. Туле и Липецке руководство ЗАО «<данные изъяты>» и выделило вышеуказанные суммы Тенитилову А.А.(<данные изъяты>.).

Тот факт, что часть поставленной в адрес ООО «В» в <адрес> и Индивидуальному предпринимателю ФИО2 в <адрес> кондитерской продукции в последствии было возвращено назад в ЗАО «<данные изъяты>» в данном случае для квалификации действий Тенитилова А.А. по этому уголовному делу правового значения не имеет. Вопрос о возмещении материального ущерба, причинённого ЗАО «<данные изъяты>» действиями Тенитилова А.А., подлежит рассмотрению в гражданско-правовом порядке, как это и указано в приговоре суда.

При таких обстоятельствах с учётом всех исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе и заключения судебно-бухгалтерской экспертизы суд обоснованно пришёл к убеждению о необходимости переквалификации действий Тенитилова А.А. со ст.160 ч.3 УК РФ, поскольку установленная судом сумма хищения денежных средств особо крупный размер не образует, а составляет крупный размер, поскольку превышает 250000 руб.

При определении размера суммы хищения денежных средств суд обоснованно учёл, как вышеуказанное заключение судебно-бухгалтерской экспертизы, так и показания свидетелей.

Не может судебная коллегия согласиться и с доводами кассационного представления и кассационной жалобы о том, что суд в приговоре допустил противоречия в суждениях – исключил из вменённой в вину Тенитилову суммы хищения <данные изъяты> руб., переданных им ФИО10 и ФИО2, но не исключил из этой суммы <данные изъяты> руб., переданных им свидетелю ФИО7

Из показаний допрошенного в суде свидетеля ФИО7 неясно, для каких конкретно целей были переданы Тенитиловым ФИО7 <данные изъяты> руб., и как они были потрачены ФИО7. Не ясно также из этих показаний относятся ли эти <данные изъяты> руб. к тем суммам, которые были получены Тенитиловым в подотчёт (<дата> и <дата>), поскольку в своих показаниях ФИО7 не указал, когда он получил данную сумму от Тенитилова. К тому же в своих служебных записках (<дата>, одобренных генеральным директором ЗАО «<данные изъяты>», Тенитилов указывает, что вышеназванные суммы (<данные изъяты> были предназначены для расширения сбыта продукции в г. Тула, Тульской, Липецкой и Тамбовской областях. В то время, как ФИО7., как следует из его показаний, жил и работал в г. Ярославле. Всё вышеизложенное свидетельствует о том, что оснований для исключения <данные изъяты> руб. из суммы хищения, вменённой в вину Тенитилову, у суда не было.

Довод кассационного представления о том, что суд во вводной части приговора не указал о наличии у подсудимого ранений и контузий, также не является основанием для изменения или отмены приговора, поскольку в описательно-мотивировочной части приговора в качестве смягчающего наказания обстоятельства суд указал на наличие у Тенитилова А.А. ряда заболеваний, полученных им в результате ранений при исполнении обязанностей военной службы.

Назначенное Тенитилову А.А. наказание судебная коллегия находит справедливым, соразмерным содеянному. При назначении наказания в виде штрафа суд в приговоре обоснованно сослался на положительные характеристики по месту жительства и работы, наличие у Тенитилова смягчающих обстоятельств, к которым суд отнёс получение им государственной награды <данные изъяты>, а также наличие ряда вышеуказанных заболеваний.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Северного районного суда г. Орла от 18 октября 2010 года в отношении Тенитилова Александра Анатольевича оставить без изменения, а кассационную жалобу представителя потерпевшего Закрытого акционерного общества «<данные изъяты>» ФИО1 и кассационное представление государственного обвинителя Никитенко О.И. – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи