Дело № Докладчик: Борисов О.В. Районный судья Емельянова И.В. К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е 7 декабря 2010 года г. Орел Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе: председательствующего Кузьмичева С.И., судей Витене А.Г., Борисова О.В., при секретаре Шоренко М.А., рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении Мамонтова Л.А. по кассационной жалобе осужденного на постановление Орловского районного суда об оплате услуг защитника от 8 октября 2010 года, кассационной жалобе (основной и дополнительной) Мамонтова Л.А. на приговор Орловского районного суда Орловской области от 8 октября 2010 года, которым Мамонтов Леонид Александрович, ___ судимый: 1. Приговором Орловского районного суда Орловской области от 15 июля 2003 года по ст.158 ч.3 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года; 2. Приговором Орловского районного суда Орловской области от 4 декабря 2003 года по ст.158 ч.4 п.«в» УК РФ к 5 годам лишения свободы. В соответствии с п.5 ст.74, ст.70 УК РФ снижено до 4 лет 2 месяцев лишения свободы; 3. Приговором мирового судьи судебного участка №1 г.Мценска и Мценского района Орловской области от 9 ноября 2005 года по ст.70 УК РФ присоединено не отбытое наказание по приговору Орловского районного суда Орловской области от 4 декабря 2003 года, всего к 2 годам 6 месяцам лишения свободы. Освобожден ___ по отбытии срока наказания; 4. Приговором Орловского районного суда Орловской области от 17 февраля 2009 года по ч.3 ст.30, п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ к штрафу в размере 62202 руб. 31 коп. в доход государства; постановлением Орловского районного суда Орловской области от 5 марта 2010 года штраф заменен на 240 часов обязательных работ; постановлением Северного районного суда г. Орла от 8 июля 2010 года обязательные работы заменены на 30 дней лишения свободы; 5. Приговором Орловского районного суда Орловской области от 13 июля 2010 года по ст.158 ч.3 п.«а» УК РФ, ст.158 ч.3 п.«а» УК РФ, ст.70 УК РФ к 2 годам 9 месяцам 10 дням лишения свободы, осужден по ч.3 ст.69 УК РФ к 10 годам лишения свободы. В силу ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по данному приговору и по приговору Орловского районного суда Орловской области от 13 июля 2010 года Мамонтову Л.А. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 10 (десять) лет 6 (шесть) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Срок отбывания наказания Мамонтову Л.А. исчислен с момента провозглашения приговора – ___. В срок отбывания наказания Мамонтову Л.А. зачтено время его задержания – ___, время содержания под стражей с ___ по ___, а также отбытое наказание по приговору Орловского районного суда Орловской области от 13 июля 2010 года, с ___ по ___. Мера пресечения подсудимому Мамонтову Л.А. оставлена без изменения – содержание под стражей. Приговором решена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Борисова О.В., выступление осужденного Мамонтова Л.А. в режиме видеоконференц-связи, его защитника адвоката Мальфанову С.С., мнение прокурора Бочаровой Е.В. об изменении приговора, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Осужденный Мамонтов Л.А. признан виновным по эпизоду №1 в посеве и выращивании запрещенных к возделыванию растений, содержащих наркотические средства, совершенные в крупном размере. Преступление совершено ___ при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Он же по эпизоду №2 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Преступление совершено ___, при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Он же по эпизоду №3 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Преступление совершено ___ при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Он же по эпизоду №4 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Преступление совершено ___ при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Он же по эпизоду №5 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Преступление совершено ___, при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Он же по эпизоду №6 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Преступление совершено примерно в 13 часов 15 минут 25 июня 2010 года в лесопосадке, расположенной в 100 метрах от дома, находящегося в его пользовании в с. Паслово Орловского района Орловской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании осужденный Мамонтов Л.А. вину в инкриминируемых деяниях по всем шести эпизодам признал полностью. В кассационных жалобах (основной и дополнительной) осужденный Мамонтов Л.А. просит об отмене постановление Орловского районного суда Орловской области об оплате услуг защитника от 8 октября 2010 года, а так же об отмене приговора Орловского районного суда Орловской области от 8 октября 2010 года и направлении уголовного дела на новое рассмотрение. В обоснование указывает, что: - приговор суда является несправедливым вследствие чрезвычайной суровости; - при вынесении приговора судом не были учтены все смягчающие обстоятельства, в частности явка с повинной, наличие на его иждивении малолетних детей; - суд необоснованно взыскал с него в качестве оплаты труда адвоката Мартова С.Н. 8056 рублей 26 копеек, поскольку должным образом функции защитника адвокатом Мартовым не выполнялись; - при вынесении приговора судом были допущены нарушения уголовно-процессуального закона, поскольку в его основу положены недопустимые доказательства, полученные с нарушением УПК РФ; - ___ осмотр предметов по всем эпизодом был проведен после химической экспертизы от ___ и без его присутствия; - в протоколе осмотра и прослушивания фонограмм от ___ не указаны понятые и период времени в течение, которого производилось прослушивание; - при проведении осмотров ___ были допущены нарушения УПК РФ, поскольку во всех осмотрах в качестве понятого принимал участие М., который являлся заинтересованным лицом; - судом не учтены показания С., в соответствии с которыми не все осмотры проводились с участием понятых; - в ходе судебного следствия судом не были установлены основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении него; - суд необоснованно использовал в качестве доказательств фонограммы и видеозаписи, поскольку в материалах уголовного дела не имеется сведений о стенограммах разговоров, а так же отсутствуют акты о выдачи и изъятии звуко- и видеоаппаратуры, на которой производилась фиксация его разговоров и действий. Фоноскопическая экспертиза на предмет принадлежности голоса на вышеуказанных фонограммах не назначалась; - судом не учтен факт незаконного привлечение в качестве понятых Н., Д., К., М., а в ряде случаев и сотрудников ЭКО УФСКН, поскольку вышеназванные лица ранее участвовали в проведении ОРМ и знакомы с сотрудниками УФСКН. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему. Виновность осужденного в содеянном подтверждена доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре. Таковыми суд обоснованно признал: показания подсудимого Мамонтова Л.А.; свидетелей Ф., М., К1, Г., Е., Н., Д., К., С., Т.; рапорта об обнаружении признаков преступления (___); протокол осмотра места происшествия от ___, схему и фототаблицу к нему (___), протокол осмотра предметов (___), заключения эксперта: № от ___ (___), № от ___ (___); протокол явки с повинной Мамонтова Л.А. от ___ (___); постановления № от ___ (т___), № от ___ (т___), № от ___ (___), № от ___ ___), № от ___ (т___); акты осмотра покупателя наркотического средства (___); акты осмотра водителя транспортного средства (___); акты осмотра и передачи денежных купюр от ___ (___); акты осмотра автомобиля (___); акты наблюдения и схемы к ним (___) протоколы изъятия (___); акты проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» (т___); постановления о предоставлении результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд (___); протоколы осмотра вещественных доказательств (___); протоколы осмотра предметов (___) протоколы осмотра и прослушивания фонограмм (___), протокол обыска от ___ (т___). Оценив совокупность имеющихся по делу доказательств, суд правильно квалифицировал действия осужденного по 2-5 эпизодам преступной деятельности по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ - как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам; по эпизоду №6 по ч.3 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ - как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам. Довод кассационной жалобы о том, что суд не учел смягчающие наказание осужденного обстоятельства, не соответствует материалам уголовного дела (т.3, л.д.31), из которых усматривается, что таковыми признаны по всем эпизодам преступлений - явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений (п.«г» ч.1 ст. 61 УК РФ), а также признание им своей вины в совершении преступлений и раскаяние в содеянном. Вопреки доводам кассационной жалобы приговор по делу соответствует требованиям ст.297 УПК РФ, то есть является законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями УПК РФ, основанным на правильном применении уголовного закона. Осмотр предметов, признанных и приобщенных по делу в качестве вещественных доказательств был проведен в соответствии с требованиями ст.164, ч.1 ст.176, чч.1-4,6 ст.177 УПК РФ (т.1, л.д.171-173), в связи с чем доводы кассационной жалобы в этой части являются голословными. Протокол осмотра и прослушивания фонограммы (т.1, л.д.179-181) соответствует требованиям ч.7 ст. 186 УПК РФ, осмотр и прослушивание проведены в присутствии понятых Л. и Р. Довод Мамонтова Л.А. о том, что его отсутствие при проведении данного следственного действия является основанием для признания его не соответствующем УПК РФ, не основан на законе, поскольку присутствие лица, телефонные или иные переговоры которых записаны, не является обязательным условием осмотра и прослушивания фонограмм. Доводы кассационной жалобы о том, что свидетель С. пояснил, что не все следственные действия проводились с участием понятых, не соответствует материалам дела, из которых усматривается, что, будучи допрошенным как в ходе предварительного расследования (т.1, л.д.229-230), так и в ходе судебного разбирательства (т.2, л.д.204-297), свидетель С. пояснял, что все мероприятия, направленные на изобличение преступной деятельности Мамонтова Л.А. проводились в строгом соответствии с законом, в присутствии приглашенных граждан. Вопреки доводам кассационной жалобы оперативно-розыскные мероприятия в отношении Мамонтова Л.А. были проведены в строгом соответствии с ФЗ от 12 августа 1995 года N144-ФЗ об оперативно-розыскной деятельности при наличии достаточных оснований. Доказательства преступной деятельности Мамонтова, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, приобщены к материалам дела в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, исследованы в ходе судебного заседания. В связи с чем суд обоснованно положил в основу приговора доказательства, полученные при проведении в отношении Мамонтова Л.А. указанных мероприятий. Нарушений законодательства РФ при проведении указанных мероприятий в отношении Мамонтова Л.А. (в том числе при использовании звуко- и видеозаписывающей аппаратуры) судом первой инстанции не установлено. Не усматривает таких нарушений и судебная коллегия. Доводы кассационной жалобы Мамонтова об отсутствии в уголовном деле стенограмм разговоров с его участием не основан на материалах уголовного дела (___). В ходе судебного разбирательства, после оглашения сводок и прослушивания дисков с записями Мамонтов Л.А. пояснил, что на данных дисках записан его разговор с К1, а также подтвердил содержание данного разговора. В связи с изложенным, необходимости в назначении судебной фоноскопической экспертизы у суда не было. Всем показаниям свидетелей суд дал надлежащую оценку в совокупности с другими доказательствами. М., Н., Д., К. не являются заинтересованными лицами до данному уголовному делу, в связи с чем их участие в проведении следственных действий, а также в судебном разбирательстве соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства. Оснований согласиться с доводами адвоката Мальфановой С.А. о том, что в данном конкретном случае действия осужденного, связанные со сбытом марихуаны в ходе проверочных закупок, следует квалифицировать как одно продолжаемое преступление, не имеется. Из материалов дела видно, что после проведения первой проверочной закупки правоохранительными органами было принято решение о проведении последующих оперативно-розыскных мероприятий. Умысел осужденного формировался каждый раз независимо, по мере обращения к нему вопросу приобретения наркотических средств. Кроме того, как установлено в суде первой инстанции, осужденный покушался на незаконный сбыт наркотического средства из верхушечных соцветий и листьев растений рода конопли, выращенных им, которые перед каждым эпизодом собирал, измельчал и сушил. Установленные следствием и судом фактические данные свидетельствуют о совершении Мамонтовым ряда самостоятельных преступлений. Об этом же свидетельствует и то обстоятельство, что действия, связанные с посевом и выращиванием запрещенных к возделыванию растений, содержащих наркотические вещества, квалифицированы как отдельное преступление. При назначении наказания суд учёл характер и степень общественной опасности совершенных осужденным преступлений, данные о его личности, отягчающие обстоятельства – особо опасный рецидив по всем эпизодам преступлений, смягчающие наказание обстоятельства по всем эпизодам – явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, наличие малолетних детей, признание вины и раскаяние в содеянном. Наказание является справедливым и соразмерным содеянному. Оснований для снижения наказания не имеется. Не основан на материалах дела довод кассационной жалобы о том, что адвокатом Мартовым С.Н. не выполнялись должным образом функции защитника осужденного Мамонтова Л.А. по данному уголовному делу. Как следует из материалов дела адвокатом Мартовым С.Н. в соответствии с требованиями ФЗ N63-ФЗ от 31 мая 2002 года «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» отстаивались права и законные интересы Мамонтова Л.А. всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами. Ходатайств о замене защитника Мамонтов не заявлял. Согласно п.5 ст.132 УПК РФ осужденный освобождается от расходов на оплату труда адвоката и они возмещаются за счет федерального бюджета, в частности в случае, если подозреваемый или обвиняемый заявил об отказе от защитника, но отказ не был удовлетворен и защитник участвовал в деле по назначению. В настоящем уголовном деле данное основание для освобождения обвиняемого от оплаты юридической помощи, оказанной адвокатом Мартовым, отсутствует, поскольку Мамонтов не заявлял о своем отказе не только от услуг конкретного адвоката Мартова, но и вообще от помощи защитника. При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что оснований для отмены приговора суда и постановления об оплате услуг защитника по доводам кассационной жалобы не имеется. Вместе с тем приговор Орловского районного суда Орловской области от 8 октября 2010 года подлежит изменению. Как усматривается из приговора, суд квалифицировал деяние Мамонтова по первому эпизоду преступной деятельности по ч.1 ст.231 УК РФ, по которой назначить наказание с учетом характера и степени общественной опасности преступления, личности виновного, обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора суда, по делу не установлено. На основании изложенного и руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Орловского районного суда Орловской области от 08 октября 2010 года в отношении Мамонтова Леонида Александровича изменить. Переквалифицировать действия Мамонтова Л.А. по первому эпизоду с ч.1 ст.231 УК РФ (в ред. Федерального закона от 19.05.2010 N 87-ФЗ) по которой назначить наказание в виде 1 (одного) года лишения свободы. На основании ч.1 ст. 231 УК РФ, ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (4 эпизода), ч.3 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ назначить Мамонтову Леониду Александровичу наказание в виде лишения свободы сроком на 9 (девять) лет 6 месяцев. В силу ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по данному приговору и по приговору Орловского районного суда Орловской области от 13.07.2010 г. назначить Мамонтову Леониду Александровичу окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 10 (десять) лет с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. В остальной части приговор и постановление Орловского районного суда об оплате услуг защитника от 8 октября 2010 года оставить без изменения, а кассационные жалобы (основную и дополнительные) Мамонтова Л.А. - без удовлетворения. Председательствующий Судьи