Дело № 22-940/2010г Докладчик: Витене А.Г. Судья Постников Г.В. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 18 января 2011 года г. Орёл Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе: председательствующего Давиденко Т.Н., судей Витене А.Г., Опальковой В.Д. при секретаре Шоренко М.А., рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осужденного Пономарева И.В., кассационное представление гособвинителя Дружинина В.С. на приговор Советского районного суда г. Орла от 29 ноября 2010 года, которым Пономарев Игорь Вячеславович, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты> проживающий по адресу: <адрес>, судимый: 22.03.2006г Советским районным судом г. Орла по ст. 327 ч.1 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, освобожден по отбытии наказания 26.08.2009г; осужден по ст. 161 ч.1 (2 эпизода) УК РФ (в ред. ФЗ от 8.12.2003г №162-ФЗ) по каждому к 1 году лишения свободы; по ст.ст. 30 ч.3, 158 ч.2 п. «в» УК РФ (в ред. ФЗ от 8.12.2003г №162 ФЗ) к 1 году лишения свободы (по эпизоду №3). В соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного слежения назначенных наказаний, окончательно назначено 1 год 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок отбытия наказания исчислен с <дата>. Приговором решена судьба вещественных доказательств. Заслушав дело по докладу судьи Витене А.Г., объяснения осужденного Пономарева И.В. и его защитника Петренко Г.И. об изменении приговора по доводам жалобы, объяснения потерпевшего ФИО1 об оставлении приговора без изменения, мнение прокурора Сауниной И.А. об отмене приговора по доводам кассационного представления, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: По приговору суда Пономарев И.В. признан виновным: в открытом хищении 2 бутылок пива «Арсенальное крепкое» емкостью по 1 литру и 2 бутылок пива «Карлсберг» емкостью по 0,5 литра, а всего 4 бутылок пива на общую сумму 158 рублей 06 копеек, совершенном в период времени с <дата> до <дата> из холодильника торгового киоска ООО «ЮЛ1», расположенного по адресу: <адрес> (эпизод №1); в открытом хищении 4 бутылок пива «Арсенальное крепкое» емкостью по 1,5 литра на общую сумму 204 рубля, совершенном в период времени с <дата> из холодильника торгового киоска ООО «ЮЛ2», расположенного по адресу: <адрес> (эпизод№2); в покушении на тайное хищение медицинского оборудования, принадлежащего ФИО2 на общую сумму 37000 рублей и имущества МЛПУ № поликлиники № на общую сумму 1356 руб. 20 коп, совершенном с причинением значительного ущерба потерпевшему ФИО2, <дата> примерно в <дата> в кабинете № МЛПУ «поликлиника № г.Орла», расположенном по адресу: <адрес> (эпизод №3). В судебном заседании Пономарев И.В. вину по эпизодам №№1,2 признал частично, по эпизоду №3 – не признал. В кассационной жалобе осужденный Пономарев И.В. просит приговор суда изменить, назначить ему наказание в виде ограничения свободы, обязательных работ либо штрафа. В обоснование указал, что приговор суда является чрезмерно суровым, так как по эпизоду №3 имеется смягчающее наказание обстоятельство явка с повинной, по эпизоду №1 суд не учел полное возмещение ущерба и наличие на иждивении малолетнего ребенка в качестве смягчающих наказание обстоятельств. Судом не учтено в достаточно мере, что отягчающих наказание обстоятельств не имеется, по месту жительства он характеризуется удовлетворительно, по месту работы - положительно. В кассационном представлении госообвинитель Дружинин В.С. просит приговор суда отменить ввиду нарушения норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства. В обоснование указал, что суд необоснованно исключил из обвинения Пономарева по эпизоду №2 по факту открытого хищения имущества из торгового киоска ООО «ЮЛ2» квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору», так как между Пономаревым и ФИО3 имелась предварительная договоренность на совершение данного преступления, и из показаний свидетелей ФИО4, ФИО5 следует, что ФИО3 пытался скрыться с места происшествия. Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора нет оценки показаниям подсудимого Пономарева. Суд ошибочно применил требования ст. 69 ч.3 УК РФ, так как совершенные преступления Пономаревым относятся к категории средней тяжести. В письменных возражениях на кассационное представление гособвинителя осужденный Пономарев И.В. считает его необоснованным. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, проанализировав доводы, содержащиеся в возражениях, судебная коллегия приходит к следующему. Выводы суда о виновности Пономарева И.В. в совершении преступлений основаны на исследованных судом доказательствах: показаниях потерпевших ФИО6 на предварительном следствии, ФИО1, ФИО2, свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО4, ФИО5, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, показаниях обвиняемого ФИО3 по обстоятельствам дела, содержание которых подробно приведено в приговоре; на письменных доказательствах: отношении директора ООО «ЮЛ1» ФИО15 о привлечении к уголовной ответственности неустановленного лица, совершившего кражу товара; актах ревизии; накладных от <дата> ИП ФИО16, протоколах осмотра места происшествия от <дата>, протоколе очной ставки между свидетелем ФИО7 и подозреваемым Пономаревым И.В., протоколах проверки показаний на месте от <дата>, отношении от директора ООО «ЮЛ2 ФИО1 о привлечении к уголовной ответственности Пономарева И.В., протоколе очной ставки между свидетелем ФИО4 и подозреваемым Пономаревым И.В., протоколе устного заявления ФИО2 о покушении на кражу имущества из офтальмологического кабинета неустановленным мужчиной, отношении заместителя главного врача МЛПУ «поликлиника №» ФИО17 о покушении на хищение офтальмологического набора и пробных оправ; протоколе осмотра места происшествия от <дата>, протоколе явки с повинной Пономарева И.В. от <дата>, протоколе осмотра предметов, постановлении о приобщении к уголовному делу вещественных доказательств, справке о стоимости набора пробных очковых линз, офтальмоскопа Вета- 200 (Германия) и других доказательствах, содержание которых подробно приведено в приговоре. В соответствии с добытыми доказательствами, суд правильно установил фактические обстоятельства дела и дал правильную юридическую оценку действиям Пономарева И.В., квалифицировав их по эпизодам №1,2 – по ст. 161 ч.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 8.12.2003г №162); по эпизоду №3 – по ст. ст. 30 ч.3, 158 ч.2 п. «в» УК РФ (в ред. ФЗ от 8.12.2003г №162). Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационного представления о наличии в действиях осужденного Пономарева по эпизоду №2 квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору», поскольку данные доводы опровергаются материалами уголовного дела, приведенными выше, а именно: показаниями свидетеля ФИО4 о том, что <дата> она и ее сменщица из окна торгового павильона увидели, что из холодильника, который стоит на улице, подсудимый Пономарев и ФИО3 берут пиво. Она выскочила на улицу с криками о возвращении пива, после чего Пономарев убежал с похищенным, а ФИО3 остановился и отдал все, взятое им пиво; показаниями свидетеля ФИО5, которые аналогичны показаниям свидетеля ФИО4. Кроме того, она пояснила, что ФИО3 сразу сообщил о том, что убежавший мужчина Пономарев. ФИО5 побежала за ним, но не догнала его; показаниями обвиняемого ФИО3, уголовное дело в отношении которого прекращено в связи со смертью, о том, что между ним и Пономаревым была договоренность о покупке пива в киоске, но Пономарев открыл холодильник, взял пиво, после чего и ФИО3 взял 2 бутылки пива. После того, как продавщицы потребовали отдать пиво, они испугавшись побежали. Продавщица к ФИО3 обращалась по имени, поэтому ему стало стыдно, он остановился и вернул взятое пиво. Подсудимый Пономарев И.В. по данному эпизоду признал вину частично и отрицал, что между ним и ФИО3 имелась договоренность на открытое хищение пива из торгового киоска, при этом пояснял, что когда он ушел с взятым из холодильника пивом, ФИО3 остался возле киоска. При таких обстоятельствах, суд правильно пришел к выводу об отсутствии в действиях подсудимого Пономарева квалифицирующего признака грабежа «совершенного по предварительному сговору группой лиц», так как судом было бесспорно установлено, что между осужденным Пономаревым и лицом, уголовное дело в отношении которого прекращено, изначально не было договоренности на совершение грабежа. Указанные обстоятельства также подтверждаются действиями лица, уголовное дело в отношении которого прекращено, который отказался от доведения своего умысла на завладение чужим имуществом после того, как его действия из тайных стали очевидными для свидетелей. Описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, в том числе она содержит оценку показаний подсудимого Пономарева, в связи с чем доводы кассационного представления в этой части удовлетворению не подлежат. Наказание осужденному назначено с учётом характера и степени общественной опасности содеянного – совершения трех преступлений средней тяжести; данных о личности - наличия судимости, положительной характеристики по месту работы и удовлетворительной - по месту жительства; смягчающего наказание обстоятельства – явки с повинной по эпизоду №3; отсутствия отягчающих наказание обстоятельств. Назначенное наказание судебная коллегия находит справедливым, соразмерным содеянному. Оснований для назначения наказания, не связанного с лишением свободы, не имеется, поэтому доводы кассационной жалобы осужденного в этой части необоснованны. Смягчающие наказание обстоятельства определены правильно и в полном объеме. Все обстоятельства, указанные осужденным в жалобе, судом при назначении наказания были учтены. Вопреки доводам жалобы осужденного, доказательств, подтверждающих наличие у него малолетнего ребенка, а также добровольного возмещения ущерба по эпизоду №1, не имеется. Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям. В силу ст. 86 ч.3 п. «б» УК РФ судимость погашается, в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний чем лишение свободы, - по истечении 1 года после отбытия или исполнения наказания. Таким образом, судимость Пономарева от 22.03.2006 г. погашена, в связи с чем из вводной части приговора подлежит исключению ссылка суда на указанную судимость, а описательно-мотивировочная часть приговора подлежит уточнению о наличии у Пономарева одной судимости за преступление небольшой тяжести. Исключение из обвинения Пономарева вышеуказанной судимости не влечет уменьшения фактического обвинения, установленного судом, не снижает степень общественной опасности содеянного, поэтому оснований для снижения наказания не имеется. Кроме того, при назначении Пономареву окончательного наказания по совокупности преступлений, суд ошибочно указал на применение ст. 69 ч.2 УК РФ. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не усматривается. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Советского районного суда г.Орла от 29 ноября 2010 г. в отношении Пономарева Игоря Вячеславовича изменить: исключить из вводной части ссылку суда на судимость Пономарева И.В. от 22.03.2006 г.; уточнить описательно-мотивировочную часть указанием о наличии у Пономарева И.В. одной судимости за преступление небольшой тяжести; уточнить резолютивную часть указанием о назначении Пономареву И.В. окончательного наказания по правилам ст.69 ч.2 УК РФ. В остальном приговор суда оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного – без удовлетворения. Председательствующий Судьи