Докладчик Артамонов С.А. Судья Кузьмичев С.И.

12 января 2011 года г. Орёл

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе:

председательствующего Артамонова С.А.,

судей Борисова О.В., Чернышева Е.А.

при секретаре Шоренко М.А. -

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Ж и его защитника-адвоката Токовой И.В., кассационному представлению государственного обвинителя Бондаренко Ю.В. на приговор Северного районного суда г. Орла от 10 июля 2006 года, которым

Ж, <дата> рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, имеющий среднее образование, холостой, имеющий 2 детей, неработающий, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, ранее судимый 29.05.2003 г. Железнодорожным районным судом г. Орла по ст. 163 ч.2 п. «а,б,в» УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы в ИК строгого режима,

осужден:

по эпизоду № 1 от 16.03.2004 г. по ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 3 п. «а» УК РФ (в редакции Федерального закона от 13.06.1996 года N 63-ФЗ) к 6 (шести) годам 6 (шести) месяцам лишения свободы;

по эпизоду № 3 от 12.04.2004г. по ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 3 п. «а» УК РФ (в редакции Федерального закона от 13.06.1996 года N 63-ФЗ) к 6 (шести) годам 6 (шести) месяцам лишения свободы;

по эпизоду № 4 от 21.04.2004г. по ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 3 п. «а» УК РФ (в редакции Федерального закона от 13.06.1996 года N 63-ФЗ) к 6 (шести) годам 6 (шести) месяцам лишения свободы;

по эпизоду № 8 от 22.06.2004г. по ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ к 4 (четырем) годам лишения свободы;

по эпизоду № 9 от 26.06.2004г. по ст. 228 ч. 1 УК РФ (в редакции от 8.12.2003 г. № 162-ФЗ) к 2 (двум) годам лишения свободы.

В соответствии со ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено Ж наказание в виде 7 (семи) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Ж исчислен с 10 июля 2006 года.

В срок отбывания наказания Ж зачтено время его нахождения в ИВС и под стражей с 30.06.2004г.

В соответствии со ст. 99 ч. 2 УК РФ в отношении Ж применена принудительная мера медицинского характера в виде амбулаторного принудительного наблюдения и лечения у психиатра.

Мера пресечения Ж до вступления приговора в законную силу в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

По приговору суда Ж признан виновным и осужден за то, что он:

16 марта 2004 года совершил покушение на незаконный сбыт наркотического средства - героина, массой 0,43 г., А (лицу, осуществляющему контрольную закупку), путем продажи за 1000 рублей, действуя в группе лиц по предварительному сговору (эпизод № 1);

12 апреля 2004 года совершил покушение на незаконный сбыт наркотического средства - героина, массой 0,41 г., А (лицу, осуществляющему контрольную закупку), путем продажи за 1000 рублей, действуя в группе лиц по предварительному сговору (эпизод № 3);

21         апреля 2004 года совершил покушение на незаконный сбыт наркотического средства - героина, массой 0,41 г., А (лицу, осуществляющему контрольную закупку), путем продажи за 1000 рублей, действуя в группе лиц по предварительному сговору (эпизод № 4);

22         июня 2004 года совершил покушение на незаконный сбыт наркотического средства - героина, массой 0,59 г., Ш (лицу, осуществляющему контрольную закупку), путем продажи за 1000 рублей (эпизод № 8);

26 июня 2004 года приобрел и хранил без цели сбыта наркотическое средство (героин), в крупном размере - массой 3,41 г. (эпизод №9).

Ж вину признал частично.

Заслушав доклад судьи Артамонова С.А., выслушав объяснение Ж и его защитника-адвоката Токовой И.В., просивших об отмене приговора по доводам кассационных жалоб, мнение прокурора Бондаренко Ю.В. просившей об изменении приговора в части квалификации действий Ж, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

В кассационном представлении прокурор ставит вопрос об отмене приговора в отношении Ж, указывает, что суд необоснованно исключил из обвинения квалифицирующий признак преступлений, совершенных организованной группой.

В кассационной жалобе осужденный Ж ЖЖ просит об изменении приговора: исключении из приговора эпизодов сбыта наркотиков от 16.03.2004 г, от 12.04.2004 г, от 21.04.2004 г., от 22.06.2004 г. В обоснование указывает, что все эпизоды сбыта, за которые он осужден, производились как контрольные закупки, не было установлено ни одного лица, которому бы он лично продал наркотики, меченых денег у него не обнаружено, свидетели М, А, Н, Ш подтвердили в суде, что лично он им ничего не продавал, вина его в сбыте наркотиков по указанным 4 эпизодам не доказана. Считает, что он должен нести ответственность только по ст.228 ч.1 УК РФ за приобретение и хранение наркотиков для собственного употребления, по данной статье просит о смягчении наказания.

В кассационной жалобе адвокат Токовая И.В. в интересах осужденного Ж просит приговор отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона и нарушением уголовно-процессуального закона; уголовное дело в отношении Ж прекратить.

В обоснование жалобы приводит доводы о том, что в качестве доказательств вины осужденного легли показания свидетелей, являвшихся сотрудниками милиции. Из материалов дела усматривается, что сбыт наркотических средств был спровоцирован оперативными сотрудниками.

Выводы суда о виновности Ж по эпизоду № 1 опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами. В ходе предварительного расследования не добыто, а стороной обвинения не предоставлено суду достаточных доказательств причастности Ж к незаконному сбыту наркотических средств.

Показания свидетеля Л, как доказательства по данному уголовному делу, получены с нарушением требований уголовно-процессуального закона, что в силу ст. 75 УПК РФ делает их недопустимыми.

По эпизодам №№ 3,4 от 12 апреля 2004 года и от 21 апреля 2004 года, аналогично, как и в эпизоде №1, благодаря предварительной договоренности А и Р все действия Ж были спровоцированы именно негласным агентом оперативных сотрудников Р Действия сотрудников милиции по указанным эпизодам были незаконными, поскольку направлены на провоцирование преступной деятельности осужденного Ж Оперативными сотрудниками не было установлено ни одного факта сбыта наркотических средств посторонним лицам. Доказательств вины Ж в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 30 ч.3, 228 ч.3 п. «а» УК РФ, в судебном заседании не установлено.

При квалификации действий как совершенных группой лиц по предварительному сговору судом не был установлен такой критерий соучастия, как наличие умысла на совершение преступления именно в составе группы лиц, цель и мотив такого соучастия, а также предварительной договоренности между соучастниками на совершение конкретных преступленных деяний.

Судом первой инстанции был нарушен принцип гласности судебного разбирательства. Так, в основу приговора по эпизодам №№ 1, 3, 4 суд положил доказательства, полученные в результате прослушивания телефонных переговоров, с телефонных номеров, зарегистрированных на посторонних лиц. Произведенные аудиозаписи, в нарушении п. 4 ст. 241 УПК РФ были прослушаны в открытом судебном заседании, без получения согласия владельцев телефонных номеров.

По эпизоду № 8 от 22 июня 2004 года выводы, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном разбирательстве. Так, свидетель Н полностью отрицает факт сбыта Ж наркотического средства – героин Ш

Судом не исследованы в полном объеме приобщенные к материалам уголовного дела доказательства. Так, в составленных 22.06.2004 г. материалах ОРМ была выявлена фальсификация процессуальных документов сотрудниками УФСНК по Орловской области: И, Е, Ф, П. При производстве ОРМ в качестве понятого участвовал С, который по информации, полученной из отдела УФМС России по Орловской области, зарегистрированным на территории Орловской области не значится. Вопреки данному обстоятельству, следователем П было допрошено указанное не существующее лицо. В связи с изложенным сотрудниками правоохранительных органов было нарушено уголовно-процессуальное законодательство, и такие документы не могли быть положены в основу обвинения.

Суд обосновал обвинительный приговор противоречивыми доказательствами, показания относительно фактических обстоятельств дела являются противоречивыми, а во многом и взаимоисключающими друг друга.

По эпизоду № 9 от 26 июня 2004 года Ж фактически обвиняется в совершении преступления, объективная сторона которого органами предварительного следствия установлена и доказана не была. В связи с изложенным дело подлежало возвращению прокурору с мотивировкой «составление обвинительного заключения с нарушением требований п.3 ч.1 ст. 220 УПК РФ».

Из материалов уголовного дела усматривается, что приобщенные в качестве вещественных доказательств наркотические средства были заранее подготовлены и сданы на хранение, следовательно, сотрудниками правоохранительных органов были заранее спланированы все проверочные закупки, а также заранее были известны общий вес и количество наркотических средств, которые якобы были изъяты из незаконного оборота.

Представленные стороной обвинения заключения криминалистических экспертиз № от <дата>; № от <дата>; № от <дата> противоречат требованиям закона, поскольку их вводная часть содержит лишь сведения о наличии у эксперта высшего образования и стажа работы, при этом отсутствуют данные о специальности эксперта и о том, какое высшее образование он получил.

Стенограмма разговора между А, Д и Л от <дата> не могла быть положена в основу обвинения Ж, так как составлена с нарушением уголовно-процессуального законодательства ввиду не указания в ней должности и фамилии лица, составившего этот документ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Ж в совершении преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств основаны на доказательствах, исследованных судом полно, всесторонне и объективно.

Так, по эпизоду №1 - покушения на сбыт наркотического средства героин, массой 0,43 г., 16.03.2004 г., вина Ж подтверждается показаниями свидетеля А, действовавшего в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий, показавшего, что 16.03.2004 г. он с помощью Л - племянницы Ж приобрел героин у Ж. Приобретенный героин был им выдан в УБОП.

Из показаний свидетеля Л на предварительном следствии следует, что, когда А обратился к ней с просьбой достать героин, она позвонила Ж и попросила достать наркотик. Ж ей сказал, чтобы она подъезжала к его дому, так как Пеньков должен подвезти ему героин. Они с А поехали к дому Ж. Возле дома она опять позвонила Ж, и он ей сообщил, что Пеньков уже привез ему наркотик. После чего Ж вышел из подъезда и передал ей сверток с героином, а она отдала ему деньги, которые ей дал А.

Из показаний Л следует, что в сбыте наркотика участвовал и Пеньков, который по просьбе Ж привез ему наркотик для покупателя.

Из показаний Л усматривается и наличие предварительного сговора между Ж и Пеньковым на сбыт наркотического средства.

Показания Л были проверены судом, и суд обоснованно пришел к выводу об их достоверности и объективности, поскольку у Л не имелось оснований оговаривать Ж и Пенькова, приходящихся ей родственниками.

Из показаний свидетелей М, Г, В видно, что за Л и А было организовано визуальное наблюдение и велась аудиозапись, из которых усматривается, что наркотик Л передал Ж.

Из показаний этих свидетелей, а также из акта осмотра покупателя наркотических средств, акта осмотра транспорта, акта выдачи денежных средств А, акта наблюдения, акта выдачи А проданного ему наркотика видно, что каких-либо нарушений закона при проведении оперативно-розыскного мероприятия допущено не было.

Из протоколов предъявления для опознания Л и Ж лицам, участвовавшим в наблюдении, следует, что ими опознаны Л и Ж как лица, сбывавшие наркотик А.

Согласно заключению судебно-химической экспертизы, порошкообразное вещество, приобретенное А и выданное им, является героином, массой 0,43 гр.

Доводы стороны защиты о непричастности к покушению на сбыт наркотического средства героин, массой 0,41 г., по эпизоду №3 от 12.04.2004 г. также нельзя признать обоснованными, поскольку они опровергаются материалами дела, исследованными и оцененными судом.

Так, из показаний свидетелей А, Г, М, В, Маркина видно, что 12.04.2004 г. сотрудниками УБОП при УВД проводилась контрольная закупка героина через Л. При этом А позвонил Р и сообщил, что Л с человеком, у которого есть «товар», ждет его возле кафе на <адрес>. Л взяла деньги у А, села в машину, где находились Ж и его сожительница, а затем вышла из машины, села в машину к А и передала ему наркотик.

Из показаний свидетеля Л на предварительном следствии, исследованных и оцененных судом, усматривается, что она просила своего отчима Р <дата> достать героин для А, Р звонил Ж и договорился с ним, что тот привезет наркотик к кафе на <адрес> привез наркотик, за что ему были переданы денежные средства. Полученный сверток с героином она передала А.

Показания Л подтвердила на предварительном следствии свидетель Т

Заключением судебно-фоноскопической экспертизы подтверждается тот факт, что Ж и Р договаривались о встрече и передаче наркотика.

Из заключения судебно-химической экспертизы следует, что вещество, полученное А через Л и выданное им, является героином, массой 0,41 гр.

Доводы стороны защиты о непричастности Ж к покушению на сбыт наркотического средства героин, массой 0,41 г., 21.04.2004 г. (эпизод № 4), опровергаются показаниями свидетелей А, М, В, Г о том, что в процессе проверочной закупки героин Л передал в машине Пеньков. До встречи с Пеньковым Л звонила своему отчиму Р и просила достать героин для продажи А. Этот героин, в свою очередь, купил у цыган Ж.

Как следует из заключения судебно-фоноскопической экспертизы, Ж давал указание Р подъехать к «<данные изъяты>», где Пеньков встречается с «клиентом» на белой девятке.

Тот факт, что в основу приговора положены показания свидетелей, являвшихся сотрудниками правоохранительных органов, не свидетельствует об их недостоверности. Уголовно-процессуальный закон не ставит в зависимость от служебной деятельности допустимость или достоверность показаний свидетелей, за исключением случаев, прямо предусмотренных в законе. В данном случае указанными свидетелями даны показания об обстоятельствах, которые им стали известны в связи исполнением служебных обязанностей, эти показания как доказательства оценены судом в совокупности с другими доказательствами, собранными по делу.

Доводы защитника о том, что показания свидетеля Л получены с нарушением уголовно-процессуального закона, под давлением со стороны следователя, судом мотивированно отвергнуты по тем основаниям, что суду не было представлено ни одного доказательства, свидетельствующего об оказанном воздействии на свидетеля в какой-либо форме. При этом перед началом допроса свидетелю были разъяснены положения ст. 51 Конституции РФ, после проведения допроса она с жалобами и заявлениями об оказании на нее давления при допросе со стороны следователя никуда не обращалась.

То обстоятельство, что факты сбыта наркотических средств Ж были выявлены при проведении оперативно-розыскных мероприятий, при этом сбыт наркотического средства был осуществлен оперативному сотруднику, действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия, не может указывать на провокацию в отношении Ж со стороны сотрудников милиции.

Условиями законности проведения проверочной закупки наркотических средств являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст.ст. 7,8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Как следует из анализа доказательств, собранных по делу, умысел на сбыт наркотических средств у осужденного сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов. Сбыт наркотических средств Ж осуществлен в ходе оперативно-розыскного мероприятия, проводимого сотрудниками УФСКН РФ по Орловской области в соответствии с ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», без какого-либо подстрекательства, склонения, побуждения в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, что подтверждается доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Вопреки доводам стороны защиты, судом действия Ж по эпизодам № 1,3,4 были обоснованно квалифицированы как совершенные в группе лиц по предварительному сговору, поскольку преступления совершались лицами, заранее договорившимися об их совершении, о чем свидетельствуют предварительные телефонные звонки между осужденными, хорошо знакомыми друг с другом, либо являющимися родственниками, определенное взаимодействие между ними.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия считает, что фактические обстоятельства дела по эпизодам № 1,3,4 судом были установлены правильно. Выводы суда в части доказанности вины осужденного Ж в совершении указанных преступлений у судебной коллегии сомнений не вызывают.

Вместе с тем, суд ошибочно квалифицировал действия осужденного Ж по эпизодам № 1,3,4, по фактам покушения на незаконный сбыт наркотических средств, как несколько самостоятельных преступлений.

Как усматривается из материалов дела, сбыт Ж наркотического средства – героина, массой 0,43г., 0,41г.,0,41г, осуществлялся 3 раза сотруднику УБОП УВД Орловской области А, спустя непродолжительное время, а именно в период с 16 марта 2004 года по 21 апреля 2004 года, и был объединен единым умыслом.

В связи с этим действия осужденного по 1,3,4 эпизодам покушения на незаконный сбыт наркотических средств образуют одно продолжаемое преступление и подлежат квалификации по ст. 30 ч.3, 228 ч.3 п. «а» УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 13.06.1996г.)

Доводы стороны защиты о непричастности Ж к покушению на сбыт Ш наркотического средства героин, массой 0,59 г., 22.06.2004 г. (эпизод №8) опровергаются показаниями свидетеля Ш о том, что героин 22.06.2004 г. ему продал Ж, с которым он рассчитался деньгами.

Показания свидетелей Е, И, Фоминова, Щиголева также свидетельствуют о том, что Ш продал наркотик Ж. Кроме того, данный факт подтверждается оперативным наблюдением за встречей Ш с Ж, в результате чего была зафиксирована передача наркотика от Ж к Шманеву; выдачей Ш приобретенного у Ж наркотического средства.

Анализ доказательств по данному эпизоду свидетельствует о том, что судом правильно установлены фактические обстоятельства дела, и действия Ж обоснованно квалифицированы ст.30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ.

По каждому эпизоду размер наркотического средства, сбытого Ж, определен судом правильно, что подтверждается актами изъятия наркотика, заключениями судебно-химических экспертиз.

То обстоятельство, что во вводной части заключений экспертиз отсутствуют данные о специальности эксперта и о том, какое образование он получил, не свидетельствует о нарушениях, влекущих признание указанных заключений недопустимыми доказательствами.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий, при прослушивании телефонных переговоров, составлении процессуальных документов, изъятия наркотических средств судебная коллегия не усматривает.

Обоснованно квалифицированы действия Ж по ст.228 ч.1 УК РФ (в редакции от 8.12.2003 г. № 162-ФЗ) по эпизоду №9 от 26.06.2004 г. как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта героина, массой 3,41 гр., в крупном размере.

Вместе с тем, в соответствии ст. 78 ч.1 п. «б» УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекли следующие сроки: шесть лет после совершения преступления средней тяжести. Совершенное Ж преступление, предусмотренное ст. 228 ч.1 УК РФ.

Судебной коллегией не установлено оснований для отмены приговора по доводам кассационного представления. Указав на необоснованность исключения судом квалифицирующего признака преступлений, совершенных организованной группой, государственный обвинитель не привел ни одного довода и основания в подтверждение своей позиции, что в соответствии со ст. 360 УПК РФ исключает возможность отмены приговора в кассационном порядке по данному основанию, которое могло бы повлечь ухудшение положения осужденного.

При назначении наказания Ж суд учел общественную опасность совершенных преступлений, все обстоятельства дела, данные о личности виновного, характеризующегося нейтрально, страдающего психическим расстройством на почве употребления наркотиков, смягчающее наказание обстоятельство - наличие двух малолетних детей, отягчающее наказание обстоятельство - опасный рецидив преступлений.

Таким образом, требования уголовного закона, предусмотренные ст. 6, 60 УК РФ, судом выполнены.

Довод осужденного о том, что суд не учел судимость Ж от 20.03.2006 г., не является основанием к отмене приговора. Вопрос об исполнении приговора при наличии других неисполненных приговоров подлежит рассмотрению судом в порядке ст.ст. 396, 397 УПК РФ.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона влекущих отмену приговора судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Северного районного суда г. Орла от 10 июля 2006 года в отношении Ж изменить:

- на основании ст. 228 ч.1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 08.12.2003г № 162-ФЗ) (эпизод № 9 от 26.06.2004г.), освободить в связи с истечением сроков давности уголовного преследования;

- действия Ж, квалифицированные по ст.ст. 30 ч.3, 228 ч.3 п. «а»; 30 ч.3, 228 ч.3 п. «а»; 30 ч.3, 228 ч.3 п. «а» УК РФ ( в редакции ФЗ РФ от 13.06.1996г.) по эпизодам №№ 1,3,4, квалифицировать как одно преступление по ст.30 ч.3, 228 ч.3 п. «а» УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 13.06.1996г.), по которой назначить наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.30 ч.3, 228 ч.3 п. «а» УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 13.06.1996г.) и ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 8.12.2003г.), путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить Ж наказание в виде 7 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор суда в отношении Ж оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Ж и его защитника Токовой И.В., кассационное представление государственного обвинителя Бондаренко Ю.В. – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: