Докладчик Сенин А.Н. Судья Лунина С.М.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Орёл 22 марта 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда

в составе:

председательствующего Сенина А.Н.,

судей Витене А.Г., Борисова О.В.,

при секретаре Тульской С.Г.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные представления (основное и дополнительное) государственного обвинителя Легостаевой А.С., кассационные жалобы осужденного Мосина И.В., защитников Мартынова А.В. и Сучкова В.В. на приговор Северного районного суда г. Орла от 21 января 2011 года, которым

Мосин Иван Викторович, *** судимый:

1) 1 августа 2003 года Железнодорожным районным судом г. Орла по ст. 70 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

2) 17 ноября 2003 года Заводским районным судом г. Орла по ч. 5 ст. 69 УК РФ к 4 годам 9 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

3) 29 декабря 2003 года Железнодорожным районным судом г. Орла по пп. «а», «в», «г», «д» ч. 5 ст. 69 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, освобожденный 10 февраля 2006 года по постановлении Урицкого районного суда Орловской области от 31 января 2006 года условно-досрочно на 2 года 2 месяца 6 дней,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с --. В срок отбытия наказания зачтено время нахождения Мосина И.В. в ИВС с -- по -- включительно.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу в отношении Мосина И.В. изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Сенина А.Н., выступление защитника Сучкова В.В., поддержавшего доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Токмаковой О.А., поддержавшей доводы кассационных представлений, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

По приговору Мосин И.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт ФИО8, действовавшему в интересах ФИО13, наркотического средства марихуаны массой *** грамма, совершенный в крупном размере.

Преступление совершено -- в ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Мосин И.В. свою вину по предъявленному ему обвинению признал частично.

В кассационных представлениях (основном и дополнительном) государственный обвинитель Легостаева А.С. ставит вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение. В обоснование приводит доводы о том, что во вводной части приговора судом необоснованно указана погашенная судимость Мосина И.В. по приговору мирового судьи Железнодорожного района г. Орла от 9 декабря 2002 года. Судом необоснованно не признана явка с повинной Мосина в качестве обстоятельства, смягчающего его наказание. Судом не указано в резолютивной части приговора о назначении Мосину наказания в виде лишения свободы без ограничения свободы и без штрафа. В описательно-мотивировочной части приговора суд должным образом не мотивировал вывод относительно квалификации действий Мосина по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

В кассационной жалобе защитник Мартынов А.В. просит об отмене вынесенного в отношении Мосина И.В. приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение. В обоснование приводит доводы о том, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, судом неправильно применён уголовный закон и вынесен несправедливый приговор. Судом ошибочно квалифицированы действия Мосина как покушение на незаконный сбыт в крупном размере наркотических средств, так как Мосин не занимался сбытом наркотических средств, а действовал в интересах приобретателя наркотических средств ФИО8. В связи с этим в действиях Мосина имеются лишь признаки преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ. Ранее Мосин никогда не предлагал ФИО8 своей помощи в приобретении наркотических средств и не говорил последнему о наличии у него наркотических средств. Действия Мосина по передачи наркотических средств ФИО8 были спровоцированы сотрудниками УФСКН РФ по ..., так как не Мосин обратился с предложением к ФИО8 о приобретении у него наркотических средств, а именно ФИО8 по указанию оперативных сотрудников УФСКН просил Мосина оказать ему содействие в приобретении наркотического средства. Ранее оперативные сотрудники не располагали информацией о том, что Мосин причастен к незаконному обороту наркотических средств, не знали о его существовании, при его задержании и обыске в жилище не было обнаружено наркотических средств. Оперативными сотрудниками УФСКН не предпринимались меры по установлению лица, у которого Мосин приобрел наркотическое средство для ФИО8. Суд необоснованно при этом принял во внимание показания оперативных сотрудников в части того, что Мосин отказался изобличить данное лицо.

В совместной кассационной жалобе осужденный Мосин И.В. и защитник Сучков В.В. ставят вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение. В обоснование приводят следующие доводы. В материалах уголовного дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что Мосин имел преступный умысел на незаконный сбыт наркотического средства. По данному уголовному делу допущено существенное нарушение права Мосина на защиту, поскольку его интересы по данному уголовному делу представлял адвокат Мартынов А.В., который ранее в -- по уголовному делу представлял интересы лица, которое совместно с Мосиным привлекалось к уголовной ответственности и давало показания, противоречащие показаниям Мосина, либо представлял интересы потерпевшего по этому делу. Судом при вынесении приговора не был выяснен вопрос о том, был ли Мосин в ... или был в .... Безосновательно предположение предварительного следствия и суда о том, что Мосин приобрёл наркотическое средство в ..., а не в ..., как утверждал Мосин. На основании данных обстоятельств суд ошибочно квалифицировал действия Мосина как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере. По делу очевидно установлено, что Мосин действовал в интересах ФИО8, который являлся приобретателем наркотических средств. Все действия Мосина, связанные с приобретением наркотических средств для ФИО8, были спровоцированы оперативными сотрудниками УФСКН, поскольку именно по указанию оперативных сотрудников ФИО8 обратился к Мосину с просьбой оказать ему содействие в приобретении наркотических средств. Ранее оперативные сотрудники не располагали информацией о том, что Мосин причастен к незаконному обороту наркотических средств. Суд необоснованно принял во внимание пояснения сотрудников УФСКН в части того, что Мосин отказался изобличить лицо по имени Сергей, у которого Мосин приобрел наркотическое средство для ФИО8. При этом сотрудники УФСКН не приняли никаких действий для установления данного лица, о котором им сообщил в явке с повинной Мосин. При таких обстоятельствах в действиях Мосина имеются лишь признаки преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу защитника Мартынова А.В. государственный обвинитель Легостаева А.С., считая жалобу необоснованной, просит оставить её без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представлений, кассационных жалоб и возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Мосина И.В. в совершении преступления, за которое он осужден, основан на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Так, из показаний в судебном заседании свидетеля ФИО8 следует, что в -- его знакомый по имени Юрий поинтересовался у него о возможности приобретения наркотического средства марихуаны. Он согласился ему помочь, вспомнив состоявшийся ранее разговор с Мосиным И.В., в ходе которого последний предлагал помочь в приобретении наркотического средства. Позвонив Мосину, он договорился с ним встретиться около остановки ДК «***» в .... Деньги на приобретение наркотического средства ему дал Юрий. -- он встретился с Мосиным, передал ему *** рублей, Мосин куда-то уехал, а вернувшись через некоторое время, передал ему наркотическое средство марихуану в количестве двух коробков, упакованных и расфасованных в два свёртка. Наркотическое средство он передал Александру, который приехал вместе с Юрием.

Свидетель ФИО13 в судебном заседании показал, что в -- была получена оперативная информация в отношении ФИО8 о том, что он занимается незаконным сбытом наркотического средства марихуаны. -- было принято решение о проведении в отношении ФИО8 оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в котором он (Савостиков) выступал в качестве «покупателя» наркотического средства. С Маргаряном его познакомил молодой человек по имени Юрий. -- вечером он с ФИО14 на служебном автомобиле поехали на встречу с ФИО8. По пути к ним в автомобиль сел Юрий, который договаривался о встрече с ФИО8. На ... около ... к ним в автомобиль сел ФИО8, по указанию которого они подъехали к магазину «Уютерра». ФИО8 пояснил, что сюда должен подъехать человек, у которого можно приобрести марихуану. Спустя некоторое время к этому месту подъехал автомобиль *** серого цвета. Он передал ФИО8 деньги в сумме *** рублей для покупки двух коробков марихуаны. ФИО8 вышел из автомобиля и через открытое окно передал эти деньги водителю автомобиля ***. Вернувшись, ФИО8 пояснил, что марихуану привезут через час. Через некоторое время указанный автомобиль *** вновь подъехал к этому месту. ФИО8 взял у водителя автомобиля два бумажных свёртка, передал ФИО13, пояснив, что в свёртках находится марихуана. Вернувшись в УФСКН, ФИО13 в присутствии понятых данную марихуану выдал сотрудникам УФСКН. После задержания ФИО8 пояснил, что приобретал марихуану у Мосина И.В.

Из показаний в судебном заседании свидетеля ФИО14 усматривается, что -- он участвовал в проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в качестве водителя служебного автомобиля. В его присутствии ФИО13 около магазина «***» в ... передал ФИО8 деньги в сумме *** рублей для покупки марихуаны. Указанные денежные средства ФИО8 передал водителю автомобиля ***, а через некоторое время от этого водителя получил два бумажных свёртка с марихуаной, которые передал ФИО13. По возвращении в УФСКН Савостиков два бумажных свёртка с марихуаной выдал сотрудникам УФСКН в присутствии понятых.

Свидетель ФИО15 в судебном заседании показал, что в -- в отношении ФИО8 проводилось оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» наркотических средств. Он при этом осуществлял оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение». В ходе проведения данного мероприятия он видел, как ФИО13 и ФИО14 на служебном автомобиле *** приехали к дому № по ... в ..., где к ним в автомобиль сел ФИО8. После этого они поехали на ..., где остановились около магазина «***». Через некоторое время к магазину подъехал автомобиль ***. С водителем данного автомобиля разговаривал ФИО8. После этого автомобиль *** уехал, а затем вновь вернулся к магазину через час. К водителю данного автомобиля вновь подходил ФИО8, поговорив с водителем примерно 3 минуты, ФИО8 вернулся в служебный автомобиль. После этого служебный автомобиль вернулся в УФСКН, перед этим ФИО8 вышел из автомобиля около ... в ..., а парень по имени Юрий вышел около кинотеатра «***».

Из показаний в судебном заседании свидетеля ФИО16 следует, что в -- он по приглашению сотрудников УФСКН присутствовал при проведении «проверочной закупки» наркотических средств. В его присутствии проводился досмотр лица, который должен выступать в качестве покупателя наркотических средств, производился досмотр служебного автомобиля и водителя данного автомобиля, покупателю выдавались денежные средства в размере *** рублей для приобретения наркотических средств. В последующем в его присутствии вернувшимися сотрудниками УФСКН были выданы два бумажных свёртка с растительной массой зелёного цвета.

Кроме того, виновность осужденного Мосина И.В. подтверждается материалами уголовного дела: протоколом явки с повинной Мосина И.В. от -- (л.д. ***), постановлением № от -- о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» (л.д. ***), актом досмотра покупателя наркотических средств (л.д. ***), актом осмотра и передачи денежных купюр (л.д. ***), протоколом изъятия от -- (л.д.***), актом проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» (л.д. ***), заключением эксперта № от -- (л.д. ***) и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Достоверность доказательств, положенных судом в основу приговора, у судебной коллегии сомнений не вызывает, так как они взаимно согласуются и дополняют друг друга.

Анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Мосиным И.В. преступления и дать правильную юридическую квалификацию действий осужденного по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

В связи с этим доводы кассационного представления о том, что суд должным образом не мотивировал вывод относительно квалификации действий Мосина по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, а также доводы осужденного и его защитников Мартынова А.В. и Сучкова В.В. о том, что действия Мосина подлежат квалификации по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, как пособничество в незаконном приобретении наркотических средств в крупном размере, являются необоснованными.

Доводы осужденного Мосина И.В. в части того, что он приобрёл для ФИО8 наркотическое средство марихуану в ... у парня по имени Сергей, судом первой инстанции тщательно исследовались и обоснованно отклонены по мотивам, указанным в приговоре. Не согласиться с выводами суда в этой части у судебной коллегии оснований не имеется.

Вопреки доводам осужденного и защитника Сучкова В.В., по данному уголовному делу не имелось каких-либо обстоятельств, предусмотренных ст. 72 УПК РФ, исключающих участие в производстве по делу защитника Мартынова А.В.

Нельзя признать обоснованными доводы осужденного и его защитников в части того, что все действия Мосина, связанные с приобретением наркотических средств для ФИО8, были спровоцированы сотрудниками УФСКН, поскольку из показаний свидетелей ФИО8, ФИО13, ФИО14 и ФИО15 усматривается, что умысел Мосина на незаконный сбыт наркотических средств сформировался независимо от деятельности сотрудников УФСКН. Проведение -- оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» имело своей целью документирование преступной деятельности ФИО8 и выявления всех лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств - марихуаны. Эти действия сотрудников УФСКН провокацией считать нельзя.

Доводы осужденного и его защитников о том, что сотрудниками УФСКН не предпринимались меры по установлению лица, у которого Мосин приобрёл наркотическое средство, высказаны вопреки материалам дела, из которых видно, что -- следователем ФИО17 в адрес заместителя начальника УФСКН РФ по ... направлялось поручение об установлении местонахождения молодого человека по имени Сергей (л.д. ***). В ходе проведенных оперативно-розыскных мероприятий установить местонахождение данного лица не представилось возможным (л.д. ***). Кроме того, как следует из показаний сотрудников УФСКН Бухтиярова и ФИО13, осужденный Мосин отказался содействовать сотрудникам УФСКН в установлении данного лица. Каких-либо оснований не доверять в этой части показаниям ФИО14 и ФИО13 у суда не имелось.

Утверждения осужденного и его защитника Сучкова В.В. о возможности нахождения наркотических средств у парня по имени Юрий, который сел в служебный автомобиль сотрудников УФСКН около кинотеатра «Родина», являются необоснованными, поскольку они опровергаются показаниями свидетелей ФИО13, ФИО14 и ФИО8. Кроме того, факт передачи ФИО8 наркотического средства марихуаны в размере двух коробков не отрицал в судебном заседании и сам осужденный Мосин.

Наказание Мосину И.В. в виде лишения свободы назначено с учётом характера и степени общественной опасности совершенного им деяния, данных о личности, влияния назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Поскольку суд в приговоре мотивировал свои выводы о возможности неприменения к осужденному Мосину дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы, нельзя признать состоятельными доводы кассационного представления в части того, что суд необоснованно не указал в резолютивной части приговора о назначении Мосину наказания в виде лишения свободы без ограничения свободы и без штрафа.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что оснований для отмены приговора по доводам кассационного представления, кассационных жалоб осужденного Мосина И.В. и его защитников, не имеется.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, судимость Мосина И.В. по приговору мирового судьи Железнодорожного района г. Орла от 9 декабря 2002 года по ч. 1 ст. 112 УК РФ на момент совершения преступления по данному уголовному делу погашена.

Кроме того, поскольку Федеральным законом от 08.12.2003 № 162-ФЗ внесены изменения в ст. 213 УК РФ, судимость Мосина И.В. по этому приговору на момент совершения преступления по данному уголовному делу также погашена.

В связи с тем, что в соответствии со ст. 86 ч. 6 УК РФ погашение судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью, судебная коллегия считает необоснованным и подлежащим исключению из вводной части приговора указание на данные судимости в отношении Мосина.

Согласно п. 6 ч. 1 ст. 299, п. 3 ч. 1 ст. 307 УПК РФ при постановлении приговора суд обязан разрешить вопрос о наличии или отсутствии обстоятельств, отягчающих и смягчающих наказание подсудимого.

Исходя из этих требований уголовно-процессуального закона, в приговоре необходимо указать, какие обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности подсудимого, доказаны при разбирательстве уголовного дела, а также мотивировать наличие обстоятельств, смягчающих или отягчающих наказание осужденного.

Приведенные положения закона не в полной мере были соблюдены судом при постановлении приговора.

Из материалов уголовного дела видно, что уголовное дело возбуждено -- по факту незаконного сбыта ФИО8 неустановленным лицом наркотического средства марихуаны.

-- Мосин И.В. обратился с заявлением о явке с повинной, которое было зарегистрировано в УФСКН РФ по ... в книге учета сообщений о преступлениях, и впоследствии, как это следует из данных протокола судебного заседания, оглашено в суде.

Как следует из содержания приговора, в качестве доказательств, подтверждающих виновность Мосина в совершении преступления, суд сослался в числе других доказательств и на его явку с повинной, как на допустимое доказательство.

В качестве смягчающего наказание осужденного обстоятельства судом было учтено наличие у Мосина малолетнего ребёнка.

В приговоре не приведена мотивировка решения суда о том, по каким основаниям он не считает возможным признать явку с повинной обстоятельством, смягчающим наказание.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым признать явку с повинной смягчающим наказание обстоятельством и смягчить назначенное Мосину И.В. без учёта этого обстоятельства наказание.

Другие вопросы правового характера в приговоре разрешены правильно, нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора, по делу не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Северного районного суда г. Орла от 21 января 2011 года в отношении Мосина Ивана Викторовича изменить:

исключить из вводной части приговора указание о судимости Мосина И.В. по приговору мирового судьи Железнодорожного района г. Орла от 9 декабря 2002 года и по приговору Орловского районного суда Орловской области от 19 сентября 2003 года;

признать смягчающим наказание Мосина И.В. обстоятельством явку с повинной и смягчить назначенное ему по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ наказание до 5 лет 4 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор в отношении Мосина И.В. оставить без изменения, а кассационное представление, кассационные жалобы осужденного и его защитников – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: