Дело № 22-97/2011г

Докладчик: Некрасова Н.А. Судья: Гончаров И.В.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

1 марта 2011 года г. Орёл

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе:

председательствующего Некрасовой Н.А.

судей Витене А.Г., Сенина А.Н.

с участием секретаря Внуковой Е.Н.

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы адвоката Кирпичева А.И. в интересах осужденного Вобликова А.С., кассационное представление государственного обвинителя Зининой Н.В. на приговор Заводского районного суда г. Орла от 29 декабря 2010 года, которым

ВОБЛИКОВ АНТОН СЕРГЕЕВИЧ, <дата> года рождения, уроженец <данные изъяты>, ранее несудимый,

осужден:

по ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 №162-ФЗ) к 1 году лишения свободы;

по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ ( в редакции Федерального закона от 08.12.2003 №162-ФЗ) к 5 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений, Вобликову А.С. окончательно путем частичного сложения назначено наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 2 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Вобликову А.С. до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания Вобликову А.С. исчислен с <дата>, с зачетом в срок отбытия наказания времени его задержания <дата> и времени принудительного нахождения в психиатрическом стационаре с <дата> по <дата>, с <дата> по <дата>, с <дата> по <дата>.

Приговором суда решена судьба вещественных доказательств.

По приговору суда Вобликов А.С. признан виновным:

по эпизоду №1 – в незаконном приобретение и хранение марихуаны массой 30, 95 грамм без цели сбыта в крупном размере;

по эпизоду №2 – в покушении на незаконный сбыт марихуаны массой 27,8 грамма, совершенный в крупном размере, преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступления совершены: в <дата> в <адрес> – по эпизоду №1; <дата> в <данные изъяты> часа <данные изъяты> минут на лестничной площадке возле <адрес> – по эпизоду №2, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Вобликов А.С. виновным себя по предъявленному обвинению признал частично.

Заслушав доклад судьи Некрасовой Н.А., объяснения осужденного Вобликова А.С. в режиме видеоконференции, адвоката Кирпичева А.И. об отмене приговора суда по доводам кассационных жалоб, мнение прокурора Бондаренко Ю.В. об отмене приговора суда по доводам кассационного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

В кассационных жалобах (основной и дополнительной) адвокат Кирпичев А.И. просит приговор суда отменить, прекратить уголовное преследование в отношении Вобликова А.С. по предъявленному ему обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, признать его виновным по ст.228 ч.1 УК РФ и назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы. В обоснование приводит доводы о том, что: суду не было представлено доказательств того, что Вобликов А.С. готовится к сбыту наркотических средств, предлагает наркотическое средство ФИО1 и другие факты, подтверждающие причастность Вобликова А.С. к незаконному обороту наркотиков; по эпизоду №2 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства марихуана в крупном размере Вобликов А.С. вину не признал, поскольку передал ФИО1 наркосодержащее вещество, употребление которого не является опасным; решение о проведении ОРМ «Проверочная закупка» было принято незаконно, а доказательства получены с нарушением закона; в отношении Вобликова А.С. имела место провокация со стороны правоохранительных органов; судом не установлены обстоятельства, относящиеся к событию преступления; суд не обеспечил справедливое и беспристрастное разрешение дела, не создал необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, выступил на стороне обвинения; суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств о проведении дополнительной химической экспертизы и фоноскопической экпертизы, чем нарушил конституционные права Вобликова А.С. на защиту в ходе судебного следствия; стенограмма разговоров, положенная в основу обвинения и приговора, не осматривалась и не прослушивалась в соответствии с требованиями закона, результаты осмотра не отражены в протоколе осмотра и прослушивания стенограммы; судом не приведен всесторонний анализ доказательств, не приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие; судом не дана оценка имеющемся противоречиям в показаниях свидетеля ФИО1 и показаниях оперативных сотрудников УФСКН; не ясно, почему суд в описательно-мотивировочной части приговора приводит доказательства в отношении Вобликова А.С. по эпизоду сбыта марихуаны массой 5,6 грамма <дата>, когда прокурор отказалась от обвинения в части указанного эпизода за отсутствием состава преступления; суд не дал оценки письменным доказательствам: справке, согласно которой <дата> Вобликов А.С. с <данные изъяты> часов <данные изъяты> минут до <данные изъяты> часов находился на занятиях в <данные изъяты>, распечаткам телефонных переговоров, а также показаниям свидетелей ФИО8, ФИО2; документы, связанные с ОРМ «Проверочная закупка», фальсифицированы; судом не в полной мере изучена личность Вобликова А.С., его отношение к преступлению, его физическое и психическое состояние здоровья; при назначении наказания суд не учел, что Вобликов А.С. находился в Орловском областном психиатрическом стационаре непрерывно с <дата> по <дата>.

В кассационном представлении государственный обвинитель Зизина Н.В. ставит вопрос об отмене приговора суда, как незаконного и необоснованного. В обоснование указывает, что суд во вводной части приговора указал, что Вобликов А.С. обвиняется в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228, ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, однако согласно обвинительному заключению, Вобликов А.С. обвиняется в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст.228, ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах и в кассационном представлении, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Вобликова А.С. в совершении преступлений, за которые он осужден, основаны на имеющихся в деле доказательствах, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании.

Таковыми суд обоснованно признал показания осужденного Вобликова А.С. в части того, что в конце <дата> недалеко от своей дачи в <адрес> он обнаружил дикорастущую коноплю, сорвал несколько кустов вместе с корнями, принес их на дачу, где примерно через 10 дней перемолол ее листья и положил получившуюся массу в деревянный ящик. <дата> он перевез изготовленную наркотикосодержащую массу на маршрутке к себе домой по адресу: <адрес>, где разделил ее на 2 части, положив их в диван и в ящик письменного стола. <дата> по адресу: <адрес>, примерно в <данные изъяты> он передал ФИО1 пакет с марихуаной.

Из показаний свидетеля ФИО7, следует, что <дата> он принимал участие в ОРМ «Проверочная закупка», где в его присутствии были досмотрены покупатели наркотических средств ФИО6 и ФИО5, им было выдано 900 рублей, был досмотрен автомобиль. Около <данные изъяты> часов <данные изъяты> минут указанные лица подъехали к дому № на <адрес>, где к ним подсел ФИО4, затем возле магазина «<данные изъяты>» к ним в машину сел ФИО3, и они поехали к магазину «<данные изъяты>». Там ФИО3 вышел из машины и около <адрес> встретился с ФИО1. Последние чем-то обменялись и расстались. Далее ФИО3 и ФИО4 были задержаны. ФИО3 пояснил, что приобрел марихуану у ФИО1. После этого был задержан ФИО1. В здании УФСКН ФИО6 добровольно выдал марихуану и оставшиеся после ОРМ 600 рублей. У ФИО1 была обнаружена и изъята марихуана, а также 300 рублей, переданные ему ФИО3 за наркотики. Также <дата> он принимал участие в ОРМ проверочная закупка наркотического средства марихуана, одновременно с которым проводилось ОРМ «Наблюдение», с целью изобличения Вобликова А.С. в сбыте наркотических средств, где покупателем наркотического средства выступал ФИО1. Кроме того, <дата> и <дата> он принимал участие в проведение обысков по месту жительства Вобликова А.С. и на его даче, в ходе которых было обнаружено и изъято наркотическое средство – марихуана.

Согласно показаниям свидетелей ФИО6, ФИО5, <дата> они принимали участие в ОРМ «Проверочная закупка» в роли покупателей наркотического средства марихуана, они были досмотрены на предмет наличия запрещенных предметов, ФИО6 были выданы деньги в сумме 900 рублей, был досмотрен оперативный автомобиль. В ходе ОРМ ФИО6 приобрел через ФИО3 марихуану за 300 рублей, который последний приобрел у ФИО1. После этого ФИО3 и ФИО4 были задержаны сотрудниками наркоконтроля. ФИО3 пояснил, что приобрел марихуану у ФИО1, который был тоже задержан. Затем все прибыли в здание УФСКН, где он добровольно выдал приобретенную через ФИО3 марихуану и оставшиеся после ОРМ 600 рублей. У Заиграева была обнаружена и изъята марихуана, а также 300 рублей, переданные ему ФИО3 за наркотики. Кроме того, <дата> они принимали участие в проведении ОРМ «наблюдение», в ходе которого ФИО1 встречался с Вобликовым на площадке второго этажа рядом с квартирой № <адрес>, после чего в здании УФСКН ФИО1 выдал пакет с измельченной растительной массой, пояснив, что приобрел его как наркотическое средство – марихуана у Вобликова. Кроме того, <дата> и <дата> они принимали участие в проведение обысков по месту жительства Вобликова А.С. и на его даче, в ходе которых было обнаружено и изъято наркотическое средство – марихуана.

Из показаний свидетеля ФИО4 следует, что <дата> к нему обратился ФИО5, который был с парнем по имени ФИО6, с просьбой помочь приобрести марихуану, на что он согласился. Далее он позвонил ФИО3 с просьбой помочь достать 2 коробка марихуаны. Встретившись с ФИО3, он передал ему 300 рублей, и они поехали к магазину «<данные изъяты>». Там ФИО3 куда-то ушел, а он остался с ФИО5 и ФИО6. Примерно через 5 минут ФИО3 вернулся и передал ФИО6 бумажный сверток с марихуаной. После этого его и ФИО3 задержали сотрудники УФСКН.

Согласно показаниям свидетеля ФИО3, <дата> ему позвонил ФИО4, сказав, что нужна марихуана в количестве 2-х коробков. Он решил приобрести ее у ФИО1. Возле магазина «<данные изъяты>» он встретился с ФИО4, который находился в автомобиле <данные изъяты> с двумя молодыми людьми, представившимися ФИО5 и ФИО6. Он взял у ФИО6 300 рублей на один коробок марихуаны и направился к магазину «<данные изъяты>», где встретился с ФИО1. Он отдал последнему 300 рублей, а ФИО1 передал ему сверток с марихуаной. После в машине он передал ФИО6 сверток с марихуаной. После этого он был задержан сотрудниками УФСКН. Затем его доставили в здание УФСКН РФ по <адрес>, где в присутствии приглашенных граждан сотрудники УФСКН произвели личный досмотр и обнаружили при нем один сверток с марихуаной, который он приобрел для личного употребления.

Из показаний свидетеля ФИО1, оглашенных в судебном заседании, усматривается, что <дата> около <данные изъяты> часов он приобрел у Вобликова 2 коробка марихуаны по цене 300 рублей за коробок для своего знакомого ФИО3. После передачи ФИО3 2 коробков марихуаны, последний отдал ему 300 рублей и сказал, что остальные 300 рублей отдаст позже. Во время последующей встречи его и ФИО3 задержали сотрудники наркоконтроля и доставили в УФСКН, где он выдал часть приобретенной у Вобликова в интересах ФИО3 марихуаны, которую отсыпал для себя, а также 300 рублей, полученные от ФИО3 для передачи Антону за наркотик. Кроме того, <дата> он в качестве покупателя в рамках ОРМ приобрел у Вобликова А.С. марихуану, которую последний передал в свертке из полиэтиленового мешка серого цвета. Данный сверток был добровольно выдан им сотрудникам УФСКН, сверток был упакован и опечатан.

Кроме того, вина Вобликова А.С. в совершении инкриминируемых преступлений подтверждается письменными доказательствами: постановлениями от <дата> о проведении ОРМ «Проверочная закупка», актами осмотра покупателей наркотических средств, актами осмотра и передачи денежных купюр, актами досмотра транспортного средства, актами наблюдения, актами изъятия, справками об исследовании, актами проверочной закупки, протоколом обыска, протоколом осмотра предметов, протоколом осмотра документов, протоколом осмотра и прослушивания фонограммы разговоров, стенограммой разговоров, заключениями экспертов, а также вещественным доказательством – аудиокассетой №.

Согласно заключению комиссии экспертов по результатам стационарной комиссионной судебно-психиатрической экспертизы от <дата> №, Вобликов А.С. на время инкриминируемых ему деяний хроническим психическим расстройством, временным психическим расстройством, слабоумием, иным болезненным состоянием психики не страдал, мог осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими.

С учётом совокупности всесторонне, полно и объективно исследованных доказательств, суд правильно и полно установил фактические обстоятельства дела и мотивировал вывод о доказанности вины Вобликова А.С., обоснованно квалифицировав его действия по ч.1 ст.228, ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.

Доводы защиты о прекращении уголовного преследования в отношении Вобликова, отсутствии доказательств его вины в причастности к незаконному обороту наркотических средств, являются несостоятельными и опровергаются совокупностью доказательств, положенных в основу приговора.

Вопреки доводам жалобы адвоката, все доказательства, представленные стороной защиты и стороной обвинения, получили оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ. Судом дана надлежащая оценка показаниям подсудимого Вобликова, всех свидетелей, допрошенных по делу, в том числе, и указанных в жалобе защитника, приведены мотивы признания данных доказательств достоверными, допустимыми и относимыми. Не согласиться с такой оценкой у судебной коллегии оснований не имеется.

Довод о том, что стенограмма разговора, положенная в основу приговора, не осматривалась и не прослушивалась, противоречит протоколу осмотра и прослушивания указанной стенограммы, в котором отражено, что запись разговора ФИО1 и Вобликова полностью совпадает с текстом стенограммы (т.1 л.д.117).

Противоречий в показаниях свидетелей ФИО1, сотрудников наркоконтроля, существенно влияющих на правильность принятого по делу решения, не имеется.

Доводы жалобы защитника о том, что переданная ФИО1 растительная масса является не марихуаной, а наркотикосодержащим средством, последствия от употребления которого не являются опасными, опровергаются вышеперечисленными доказательствами, в том числе заключениями экспертов, согласно которым представленные на исследование измельченные растительные массы являются наркотическим средством – марихуаной.

Все процессуальные действия, связанные с изобличением Вобликова А.С. как сбытчика наркотиков, в том числе, оперативно-розыскные мероприятия, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», и свидетельствуют о наличии у подсудимого умысла на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, сформированного независимо от действий сотрудников наркоконтроля. Законная деятельность сотрудников правоохранительных органов, направленная на раскрытие преступлений, не может рассматриваться как провакационная.

Оснований для признания недопустимыми доказательствами материалов ОРМ «Проверочная закупка» не имеется. Каких-либо данных, которые бы свидетельствовали о фальсификации органами предварительного следствия доказательств, материалами дела не установлено.

Нельзя согласиться и с доводами жалоб о том, что судебное разбирательство проведено необъективно, с обвинительным уклоном, поскольку из протокола судебного заседания видно, что все ходатайства, заявленные стороной защиты, в том числе ходатайства о проведении дополнительных химической и фоноскопической экспертиз, разрешены в соответствии с требованиями норм уголовно-процессуального закона, с соблюдением надлежащей процедуры, в условиях состязательности процесса, решения по ним приняты с привидением убедительных мотивов. Каких-либо нарушений прав осужденного судом не допущено, судебное разбирательство проведено полно, объективно и всесторонне.

В материалах дела не имеется данных о том, что председательствующий утратил объективность и беспристрастность при судебном разбирательстве дела, нарушил принцип состязательности, незаконно ограничивал права стороны защиты на представление доказательств. Указание в жалобе на наличие по делу неустранимых сомнений и существенных противоречий объективными данными не подтверждено.

Приведение в приговоре показаний свидетеля ФИО1, других данных, по эпизоду сбыта марихуаны <дата> в <данные изъяты> часов массой 5,6гр, по которому государственный обвинитель отказался от обвинения, не влияет на доказанность вины Вобликова в сбыте марихуаны массой 27,8гр в этот день в <данные изъяты> часа <данные изъяты> минут.

Вопреки доводам кассационного представления, указание во вводной части приговора на то, что Вобликов обвиняется в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ.

Наказание осужденному назначено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности, отсутствия смягчающих и отягчающих обстоятельств. Назначенное Вобликову А.С. наказание судебная коллегия считает справедливым и соразмерным содеянному. Оснований для применения ст.73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Данные о личности осужденного и о состоянии его здоровья были учтены судом при назначении наказания, в связи с чем доводы жалоб защитника в этой части нельзя признать обоснованными.

Данных о наличии у Вобликова неоконченного высшего образования не представлено, а зачетная книжка таковыми данными не является, поэтому оснований уточнять вводную часть приговора указанным адвокатом обстоятельством не имеется, тем более что согласно протоколу судебного заседания, при установлении данных о личности подсудимого было указано на наличие у него среднего образования, замечания на протокол не принесены.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующему основанию.

Суд при зачете Вобликову А.С. в срок отбытия наказания время принудительного нахождения его в психиатрическом стационаре указал на период с <дата> по <дата>. Однако из заключения комиссии экспертов усматривается, что по данному делу испытуемый находился на стационарной СПЭ в <данные изъяты> с <дата> по <дата>, в связи с чем судебная коллегия уточняет резолютивную часть приговора в этой части.

Вопреки доводам защиты, с <дата> по <дата> Вобликов находился на лечении в <данные изъяты> на общих основаниях с диагнозом: <данные изъяты> (т.2 л.д.116об), в связи с чем, данный период в срок отбытия наказания не засчитывается.

Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора суда, по делу не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Заводского районного суда г. Орла от 29 декабря 2010 года в отношении Вобликова Антона Сергеевича изменить:

уточнить резолютивную часть приговора указанием о зачете в срок отбытия наказания времени принудительного нахождения в психиатрическом стационаре с <дата> по <дата>.

В остальном приговор суда оставить без изменения, а кассационные жалобы адвоката, кассационное представление государственного обвинителя - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи