Дело № 22-184/2011г.

Докладчик: Некрасова Н.А. Судья: Горинов Д.А.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

29 марта 2011 года г. Орёл

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе:

председательствующего Некрасовой Н.А.

судей Чурковой С.Д., Чернышева Е.А.,

с участием секретаря Камаловой А.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Кучушева С.Ш. и его защитника – адвоката Черняева А.А., кассационное представление государственного обвинителя Ивочкина М.М. на приговор Корсаковского районного суда Орловской области от 2 февраля 2011 года, которым

КУЧУШЕВ СЕРГЕЙ ШАРИФЖАНОВИЧ, <дата> года рождения, уроженец <данные изъяты>, ранее судимый: Корсаковским районным судом Орловской области 31.07.2009 по ч.1 ст.231, ч.1 ст.228, ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года,

осужден:

по эпизоду №1 по ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы;

по эпизоду №2 по ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы;

по эпизоду №3 по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, Кучушеву С.Ш. назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ условное осуждение по приговору Корсаковского районного суда Орловской области от 31.07.2009 отменено.

На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по предыдущему приговору, окончательно назначено Кучушеву С.Ш. наказание в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Кучушеву С.Ш. до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на содержание под стражей, он взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания Кучушеву С.Ш. исчислен с момента вынесения приговора – <дата>.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

По приговору суда Кучушев С.Ш. признан виновным:

по эпизоду №1 – в незаконном сбыте ФИО6, путем продажи за 1200 рублей наркотического средства – марихуаны массой 12,6 грамма, совершенном в крупном размере <дата> в период времени с <данные изъяты> часов до <данные изъяты> часов;

по эпизоду №2 – в незаконном сбыте ФИО6, путем продажи за 1200 рублей наркотического средства – марихуаны массой 9,3 грамма, совершенном в крупном размере <дата> в период времени с <данные изъяты> часов до <данные изъяты> часов;

по эпизоду №3 – в покушении на незаконный сбыт ФИО3, путем продажи за 3000 рублей наркотического средства – марихуаны массой 34,8 грамма, совершенном в крупном размере <дата> в <данные изъяты> часов <данные изъяты> минут, преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступления совершены около дома №, расположенного в <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Кучушев С.Ш. вину в инкриминируемых преступлениях в судебном заседании по эпизодам №1 и №2 не признал, по эпизоду №3 признал частично.

Заслушав доклад судьи Некрасовой Н.А., объяснения осужденного Кучушева С.Ш. в режиме видеоконференцсвязи, адвоката Черняева А.А. об отмене приговора суда по доводам кассационных жалоб, мнение прокурора Слободянник О.П. об отмене приговора суда по доводам кассационного представления, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А:

В кассационных жалобах осужденный Кучушев С.Ш. просит приговор суда отменить. Выражает несогласие с эпизодами №1 и №2, поскольку ФИО6 не приобретал у него наркотическое средство, <дата> он приезжал к нему, чтобы попросить денежные средства, а <дата> приезжал, чтобы отдать ранее одолженные деньги и попросил приобрести для него наркотическое средство марихуану. С эпизодом №3 от <дата> согласен частично и готов понести наказание за пособничество в приобретении наркотического средства для ФИО6. Считает, что в основу приговора судом необоснованно положены показания свидетеля ФИО6, который его оговорил, кроме того, его показания относительно хранения у него дома марихуаны противоречат постановлению о производстве обыска в доме Кучушева С.Ш..

В кассационной жалобе адвокат Черняев А.А. в интересах осужденного Кучушева С.Ш. просит приговор суда отменить, как незаконный и необоснованный. Приводит доводы, аналогичные доводам осужденного, кроме того, указывает, что судом необоснованно отвергнуты показания Кучушева С.Ш.; в приговоре не указано, какие показания свидетелей опровергают показания Кучушева С.Ш.; показания свидетелей ФИО2 и ФИО5 подтверждают показания Кучушева С.Ш.; судом необоснованно отвергнут довод защиты о том, что наркотики появились у ФИО6 до поездки к Кучушеву С.Ш. и именно в том количестве, в котором были впоследствии переданы Тимощуку; у ФИО6 был повод говорить неправду, поскольку он сам привлекался к уголовной ответственности за передачу марихуаны ФИО5 и квалификация его действий зависела от того, как и где он приобретал наркотик. По эпизоду №3 марихуана приобреталась для ФИО6 по его просьбе, действия Кучушева С.Ш. должны быть квалифицированны как покушение на пособничество в приобретении наркотических средств в крупном размере. Все противоречия в показаниях Кучушева С.Ш. и ФИО6 следует трактовать в пользу подсудимого. При обозрении марихуаны по всем эпизодам было выявлено наличие в марихуане семян конопли, которые наркотическим средством не являются, следовательно, перед взвешиванием они должны были быть отсеяны.

В кассационном представлении государственный обвинитель Ивочкин М.М. ставит вопрос об отмене приговора суда, как незаконного и необоснованного. В обоснование указывает, что суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, и не дал надлежащую оценку действиям Кучушева С.Ш. по эпизодам №1, №2, по которым его действия должны были быть квалифицированы по ст.30.ч.3, ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, поскольку Кучушев С.Ш. не довел свой преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам, так как наркотическое средство было изъято из незаконного оборота сотрудниками УФСКН по <адрес>. В нарушение требований УПК РФ судом в приговоре приведены в качестве доказательств по всем трем эпизодам: постановления о возбуждении уголовного дела, принятии его к производству, о выделении и соединении уголовных дел. В резолютивной части приговора неверно указана фамилия осужденного и дата вынесения предыдущего приговора в отношении Кучушева С.Ш..

В письменных возражениях на кассационные жалобы адвоката Черняева А.А., осужденного Кучушева С.Ш., государственный обвинитель Ивочкин М.М. считает ее необоснованной и не подлежащей удовлетворению.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного, его защитника, кассационного представления государственного обвинителя, проанализировав возражения на кассационные жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Кучушева С.Ш. в совершении преступлений, за которые он осужден, основаны на имеющихся в деле доказательствах, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании.

Из показаний осужденного Кучушева следует, что он не отрицал, что <дата> и <дата> к нему приезжал ФИО6, <дата> к нему приезжали ФИО6 и ФИО3, и в ходе встречи ФИО3 передал Кучушеву денежные средства в размере 3000 рублей, а он передал марихуана ФИО3.

Из показаний свидетеля ФИО4 следует, что он является оперативным сотрудником УФСКН России по <адрес>, в связи с имеющейся информацией о том, что ФИО6 причастен к реализации наркотического средства марихуана, <дата> и <дата> были проведены оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка», при проведении которых ФИО5 принимал участие в качестве покупателя наркотического средства. С целью проверки и документирования противоправной деятельности он совместно с Ивановым <дата> и <дата> производил оперативное мероприятие «наблюдение», в ходе которого было установлено, что ФИО6 не является источником распространения марихуаны. В период примерно с <дата> по <дата> ФИО6 был задержан и в ходе задержания пояснил, что марихуану он сам не выращивает, а приобретает её у Сергея по кличке «<данные изъяты>», проживающего в <адрес>, а также пояснил, что иных источников приобретения марихуаны у него нет.

Кроме того, по эпизоду №3 свидетель ФИО4 пояснил, что <дата> в период времени с <данные изъяты> часов <данные изъяты> минут по <данные изъяты> часов <данные изъяты> минут производил оперативное мероприятие «наблюдение», в ходе которого было установлено, что, находясь на <адрес> у здания УФСКН по <адрес>, ФИО6 и оперативный сотрудник УФСКН по <адрес> ФИО3, выступающие в роли покупателей наркотического средства марихуана, на автомобиле проследовали в д. <адрес> и обратно в УФСКН России по <адрес>. <дата> перед проведением оперативно-розыскного мероприятия ФИО6 созванивался с Кучушевым.

Согласно показаниям свидетеля ФИО6, с <дата> по <дата>, а также <дата> его знакомый ФИО5 просил его помочь в приобретении наркотического средства марихуана. С этой целью <дата> и <дата> возле <адрес> он приобрел у Кучушева за 1200 рублей марихуану, которая находилась в двух маленьких свёртках из белой бумаги. Впоследствии он передал ФИО5 приобретённую у Кучушева марихуану, в свою очередь ФИО5 передал ФИО6 денежные средства. Иных источников приобретения наркотического средства, кроме Кучушева, у него не имелось.

Кроме того, по эпизоду №3 свидетель ФИО6 пояснил, что <дата> в д. <адрес>, он и ФИО3 участвовали в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» по приобретении у Кучушева наркотического средство за 3000 рублей. При этом ФИО6 заранее созвонился с Кучушевым и договорился о встрече.

Свидетель ФИО2 суду показал, что <дата> и <дата> возил ФИО6 на своей автомашине <данные изъяты> в д. <адрес>, с какой целью тот туда ездил не знает.

Из показаний свидетеля ФИО5 усматривается, что <дата> и <дата> он участвовал в ОРМ «проверочная закупка», в ходе которого он выступал в качестве покупателя наркотического средства марихуана, которое приобрёл у ФИО6 за 1200 рублей. Наркотическое средство марихуана, находящееся в двух белых бумажных свёртках, впоследствии ФИО5 добровольно выдал сотрудникам УФСКН по <адрес>.

Согласно показаниям свидетеля ФИО3, <дата> он совместно с ФИО6 принимал участие в ОРМ «Проверочная закупка», где они выступали в качестве покупателей наркотического средства марихуана. Он и ФИО6 были досмотрены на предмет обнаружения запрещенных к обороту средств, ничего обнаружено не было, о чем был составлен акт досмотра покупателя наркотических средств. Также были осмотрены денежные купюры на сумму 3000 рублей, с которых сняли светокопии и составили соответствующий акт, после чего указанные денежные средства были переданы ему для приобретения наркотического средства марихуана у Кучушева. После этого ФИО3 и ФИО6 на автомашине, который также был досмотрен, направились по адресу: <адрес>, д. Вознесенское к дому Кучушева. По прибытии на место они встретились с Кучушевым, который передал ФИО3 свёрток с марихуаной, а ФИО3 передал Кучушеву денежные средства в размере 3000 рублей. После этого ФИО3 в кабинете УФСКН России по <адрес> в присутствии понятых добровольно выдал полимерный пакет с растительным веществом, которое приобрёл у Кучушева как наркотическое средство марихуана. Выданная растительная масса была соответствующим образом упакована и опечатана, о чем составлен соответствующий документ.

Из показаний свидетеля ФИО1 следует, что <дата> он участвовал в оперативно-розыскных мероприятиях проводимых сотрудниками УФСКН по <адрес>, в результате которых осматривались покупатели наркотических средств, передавались денежные средства, изымалось наркотическое средство марихуана, о чем были составлены соответствующие документы.

Кроме того, виновность Кучушева С.Ш. подтверждается письменными доказательствами: документами по проведению оперативно-розыскной деятельности «проверочные закупки», «наблюдение»; протоколами проверки показаний на месте; постановлениями о признании и приобщении вещественных доказательств; протоколом осмотра и прослушивания фонограммы; протоколом явки с повинной; заключениями эксперта, согласно которым представленное на исследование вещество является наркотическим средством марихуаной, массой 6,5 грамма и 5,7 грамма – по эпизоду №1; 4,9 грамма и 4 грамма – по эпизоду №2; 34,6 грамма – по эпизоду №3.

С учётом совокупности всесторонне, полно и объективно исследованных доказательств, которым дана надлежащая оценка в приговоре, суд правильно и полно установил фактические обстоятельства дела и мотивировал вывод о доказанности виновности Кучушева С.Ш. в совершении преступлений, правильно квалифицировав его действия по эпизоду №3 по ст.30 ч.3, ст. 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ.

Наказание осужденному по эпизоду №3 назначено с учетом характера и степени общественной опасности преступления, данных о личности виновного, смягчающего обстоятельства – явки с повинной, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда, по делу не установлено.

Доводы кассационных жалоб осужденного и адвоката о невиновности Кучушева С.Ш. в совершении инкриминируемых деяний по эпизоду №1 и №2, а именно в том, что ФИО6 не приобретал у него наркотическое средство, а <дата> приезжал к нему, чтобы попросить денежные средства, а <дата>, чтобы отдать ранее одолженные деньги, а также о переквалификации его действий по 3 эпизоду на пособничество в незаконном приобретении наркотического средства, являются несостоятельными и опровергаются вышеизложенными доказательствами, которым в совокупности дана надлежащая оценка в приговоре.

Свидетель ФИО6 допрошен в соответствии с требованиями УПК РФ, будучи предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, сведения о его заинтересованности в исходе дела и неприязненных отношениях с осужденным отсутствуют. Оснований сомневаться в достоверности его показаний у суда не было, поскольку его показания подтверждены показаниями свидетеля ФИО2, осуществляющего ОРМ «наблюдение», показаниями самого Кучушева о том, что <дата> и <дата> к нему действительно приезжал ФИО6. Не имелось у суда и оснований полагать, что ФИО6, дважды приезжая к Кучухину из <адрес>, предполагал, что в будущем он сам будет привлекаться к уголовной ответственности за незаконный сбыт наркотических средств ФИО5.

Противоречий в показаниях свидетелей, существенно влияющих на правильность принятого решения, не имеется.

По смыслу закона, размер наркотического средства определяется весом всей смеси, согласно заключениям экспертов, представленные на исследования вещества являются наркотическим средством – марихуаной, поэтому доводы о необходимости исключения веса семян конопли, не являющихся наркотическим средством, не основаны на законе.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.74 УПК РФ постановления о возбуждении уголовного дела, принятии его к производству, о выделении и соединении уголовных дел не являются доказательствами по делу, однако суд в описательно-мотивировочной части приговора сослался на данные постановления как на доказательства вины Кучушева. При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указанные постановления.

Поскольку судом не установлено отягчающих наказание Кучушева обстоятельств, то из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению ссылка суда на назначение наказания с учетом отягчающих обстоятельств.

Кроме того, в резолютивной части приговора судом допущена техническая ошибка в указании фамилии осужденного, а также в дате вынесения приговора Корсаковского районного суда Орловской области от 31.07.2009, а не 31.07.2010, как ошибочно указано в приговоре, в связи с чем резолютивная часть приговора подлежит уточнению в этой части.

В соответствии с ч.1 ст.29 УК РФ преступление признается оконченным, если в совершенном лицом деянии содержатся все признаки преступления, предусмотренного УК РФ.

Как видно из материалов дела, сбыт наркотических средств <дата> и <дата> Кучушевым осуществлен в ходе проверочных закупок, проводимых представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» в отношении ФИО6, после проведения которых наркотические средства были изъяты из незаконного оборота. Таким образом, в действиях осужденного по 1 и 2 эпизодам имеет место неоконченный состав преступлений. Его действия должны быть квалифицированы по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ по каждому эпизоду, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, по которым следует назначить наказание с учетом тяжести совершенных преступлений, данных о личности, установленных судом, в пределах требований ч.3 ст.69 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Корсаковского районного суда Орловской области от 2 февраля 2011 года в отношении Кучушева Сергея Шарифжановича изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылки суда на постановления о возбуждении уголовного дела, принятии его к производству, о выделении и соединении уголовных дел, как на доказательства виновности Кучушева С.Ш.;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на назначение наказания с учетом отягчающих обстоятельств;

уточнить резолютивную часть приговора указанием фамилии осужденного Кучушева С.Ш. и о вынесении приговора Корсаковского районного суда Орловской области в отношении него 31 июля 2009 года;

переквалифицировать действия Кучушева С.Ш. по эпизодам № 1 и 2 со ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ на ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ, по которой назначить наказание в виде 6 лет 4 месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы по каждому эпизоду;

в соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б», 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б», 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить 6 лет 10 месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы;

в силу ст.70 УК РФ по совокупности настоящего приговора и приговора Корсаковского районного суда Орловской области от 31 июля 2009 года окончательно назначить Кучушеву С.Ш. 7 лет 4 месяца лишения свободы без штрафа и ограничения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор суда оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного, адвоката, кассационное представление государственного обвинителя – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи