Дело № 22-119 Докладчик Опалькова В.Д. Районный судья Зуенко О.С. 01 марта 2011 года судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе: председательствующего: Давиденко Т.Н. и судей: Опальковой В.Д., Артамонова С.А. при секретаре: Жуковой М.Ю. в открытом судебном заседании в г. Орле слушала уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1, кассационной жалобе адвоката Шелепы С.М. в интересах осужденного ФИО1 и кассационному представлению (основному и дополнительному) государственного обвинителя Легостаевой А.С. на приговор Северного районного суда г.Орла от 20 декабря 2010 года, которым ФИО1, <дата> года рождения, уроженец <данные изъяты>, осужден по эпизоду № 1 - по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 19.05.2010 N 87-ФЗ) к 2 годам 6 месяцев лишения свободы; по эпизоду № 2 - по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 19.05.2010 N 87-ФЗ) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы; по эпизоду № 3 - по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 19.05.2010 N 87-ФЗ) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы; по эпизоду № 4 - по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 19.05.2010 N 87-ФЗ) к 1 году лишения свободы. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок отбывания наказания исчислен с момента провозглашения приговора, т.е. с 20 декабря 2010 года. Мера пресечения изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Решена судьба вещественных доказательств. Процессуальные издержки, предусмотренные ч.10 ст.316 УПК РФ, взысканию с ФИО1 не подлежат. Заслушав доклад судьи Опальковой В.Д., объяснения осужденного ФИО1., его адвоката Шелепы С.М., мнение прокурора Теслова С.М., полагавшего приговор отменить, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: По первому эпизоду ФИО1 осужден за покушение на незаконный сбыт ФИО9, действующему в рамках ОРМ «проверочная закупка», наркотического средства – марихуаны массой 2,9 гр. (после высушивания до постоянного веса). Преступление совершено <дата> в <данные изъяты> около <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре. По второму эпизоду ФИО1 осужден за покушение на незаконный сбыт ФИО9, действующему в рамках ОРМ «проверочная закупка», наркотического средства – марихуаны массой 2,5 гр. (после высушивания до постоянного веса). Преступление совершено <дата> в <данные изъяты> на <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. По третьему эпизоду ФИО1 осужден за покушение на незаконный сбыт ФИО9, действующему в рамках ОРМ «проверочная закупка», наркотического средства – марихуаны массой 2,9 гр. (после высушивания до постоянного веса). Преступление совершено <дата> около <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре. По четвертому эпизоду ФИО1 осужден за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства - марихуаны массой 6,82 гр. (после высушивания до постоянной массы), т.е. в крупном размере. Преступление совершено в период с <дата> по <дата> на <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании ФИО1 вину признал полностью, по его ходатайству приговор постановлен в особом порядке. В кассационной жалобе осужденный ФИО1 просит приговор изменить, назначить наказание не связанное с лишением свободы, ссылаясь на то, что он раскаялся в содеянном, вину признал полностью, характеризуется положительно, является ветераном боевых действий, не судим. В кассационной жалобе адвокат Шелепа С.М. в интересах осужденного ФИО1 просит приговор изменить, применить в отношении осужденного ст. 64,73 УК РФ, ссылаясь на то, что суд применил уголовный закон ФЗ от 19.05.2010 года, который вступил в законную силу с 10 ноября 2010 года, ухудшив положение осужденного, поскольку преступления были совершены <дата>; наказание, назначенное по ст.69 ч.3 УК РФ, необходимо снизить; ФИО1 чистосердечно раскаялся в содеянном, полностью признал свою вину, активно способствовал раскрытию преступления, характеризуется положительно, имеет постоянное место жительства, является ветераном боевых действий, <данные изъяты> ранее не судим, данные обстоятельства необходимо признать исключительными; обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено; ФИО1 было совершено три неоконченных преступления, одно преступление средней тяжести, тяжких последствий не наступило; действия ФИО1 по первым трем эпизодам были спровоцированы сотрудниками УФСКН, фактически совершившими подстрекательство к совершению преступлений. В кассационном представлении государственный обвинитель Легостаева А.С. ставит вопрос об отмене приговора, ссылаясь на неправильное применение уголовного закона, на нарушение уголовно-процессуального закона, указав, что во вводной части приговора суд указал, что ФИО1 «юридически не судим», однако уголовным законом не предусмотрено такое понятие, поэтому из вводной части приговора оно должно быть исключено; в резолютивной части приговора суд не указал, что по эпизодам №№ 1,2,3 назначает наказание в виде лишения свободы без ограничения свободы, следовательно, резолютивная часть приговора должна быть дополнена указание на назначение наказания по эпизодам №№ 1,2,3 и по совокупности преступлений «без ограничения свободы»; суд при квалификации действий ФИО1 и назначении ему наказания применил УК РФ в редакции ФЗ РФ от 19.05.2010 года №87-ФЗ, однако на момент совершения ФИО1 вмененных ему преступлений действовал УК РФ в редакции от 27.12.2009 ФЗ N377-ФЗ; в описательно-мотивировочной части приговора суд квалифицировал действия ФИО1 по эпизодам №1,2,3 по ст.30 ч.3, ст.228.1 УК РФ, при этом суд не указал конкретную часть статьи 228.1 УК РФ, следовательно, действия ФИО1 по эпизодам №1,2,3 необходимо квалифицировать по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.1 УК РФ; УК РФ; в срок лишения свободы ФИО1 должно быть зачтено время его задержания в качестве подозреваемого с <дата> по <дата>, а резолютивная часть приговора должна быть дополнена указанием на указанное обстоятельство; ФИО1 было заявлено ходатайство о рассмотрении уголовного дела без проведения судебного разбирательства, дело рассмотрено судом в особом порядке, однако в протоколе судебного заседания от <дата> отсутствует решение суда по заявленному ходатайству о рассмотрении дела в особом порядке; в материалах дела отсутствует часть протокола судебного заседания от <дата>. В возражениях на кассационную жалобу адвоката Шелепы С.М. государственный обвинитель Легостаева А.С. просит оставить её без удовлетворения. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, кассационного представления, возражений, судебная коллегия приходит к следующему. В силу п.1, 2 ч.1 ст.379 УПК РФ основаниями отмены приговора в кассационном порядке является неправильное применение уголовного закона и нарушение уголовно-процессуального закона. Как видно из материалов дела, приговор Северного районного суда г.Орла от 20 декабря 2010 года в отношении ФИО1 постановлен в особом порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ. В силу ч.1 ст.314 УПК РФ обвиняемый вправе при наличии согласия государственного обвинителя и потерпевшего заявить о согласии с предъявленным ему обвинением и ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства. Как видно из материалов дела, ФИО1 заявил ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в общем порядке. Однако суд, опросив подсудимого, защитника, государственного обвинителя по заявленному ходатайству, не разрешил это ходатайство по существу, но рассмотрел дело в особом порядке. В соответствии с п.5 ст. 307 и п.3 ч.1 ст.299 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать обоснование принятых решений, в том числе указание на то, является ли это деяние преступлением и какими пунктом, частью, статьей УК РФ оно предусмотрено. Суд в описательно-мотивировочной части приговора, признав ФИО1 виновным по эпизодам №1,2,3 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, не указал часть ст.228.1 УК РФ, т.е. не дал юридическую квалификацию действиям ФИО1. При квалификации действий осужденного и назначении ему наказания по эпизодам №1,2,3 суд применил УК РФ в редакции ФЗ РФ от 19.05.2010 г №87-ФЗ. Между тем, на момент совершения вмененных ФИО1 преступлений действовал УК РФ в редакции ФЗ РФ от 27.12.2009г №377-ФЗ. Однако суд в нарушение ч.1 ст.10 УК РФ применил в отношении ФИО1 УК РФ в редакции ФЗ РФ от 19.05.2010 г №87-ФЗ, внесший изменения в ч.1 ст.228.1 УК РФ, которые ухудшают положение лица, совершившего преступление. Согласно разъяснений, содержащихся в п.28 Пленума Верховного Суда РФ от 11.01.2007 N 2 "О практике назначения Судами Российской Федерации уголовного наказания" (в редакции Постановлений Пленумов Верховного Суда РФ от 03.04.2008г №5, от 29.10.2009г №21), согласно частям второй и третьей статьи 69 УК РФ окончательное наказание по совокупности преступлений путем полного или частичного сложения наказаний не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений (часть вторая) или более чем наполовину максимальный срок наказания в виде лишения свободы, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершенных преступлений (часть третья). Назначая ФИО1 наказание по совокупности преступлений, суду с учетом необходимости применения положений ст.62, ч.7 ст.316 УПК РФ следовало исходить из того, что максимальный срок наказания за наиболее тяжкое преступление для ФИО1 составляет 2 года 6 месяцев лишения свободы, поэтому окончательное наказание осужденному по совокупности преступлений не может превышать более чем наполовину от 2 лет 6 месяцев лишения свободы, т.е. не может превышать 3 лет 9 месяцев лишения свободы, а суд назначил 4 года лишения свободы, т.е. при назначении наказания не учел указанные выше требования уголовного закона. Кроме того, согласно п.9 ч.1 ст.308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должно быть указано решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, или он помещался в медицинский или психиатрический стационар. Как усматривается из материалов дела, ФИО1 задерживался в качестве подозреваемого по настоящему делу в порядке ст.91-92 УПК РФ (л.д.182 т.1), однако суд при вынесении приговора не принял решение о зачете времени задержания в срок отбытия наказания. При указанных обстоятельствах приговор нельзя признать законным и обоснованным, он подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение. При новом рассмотрении уголовного дела суду следует устранить допущенные нарушения и разрешить дело в строгом соответствии с требованиями уголовного и уголовно-процессуального закона. Исходя из тяжести предъявленного осужденному обвинения, а также данных о личности ФИО1, который <данные изъяты> с <дата>, судебная коллегия считает необходимым ФИО1 оставить меру пресечения в виде содержания под стражей. Руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Северного районного суда г.Орла от 20 декабря 2011 года в отношении ФИО1 отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же районный суд, но в ином составе судей. Меру пресечения ФИО1 оставить в виде содержания под стражей. Председательствующий Судьи