Дело №22 - 337/2011 Судья Репина Е.Д.

Докладчик Чуркова С.Д.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

31 мая 2011 года г. Орёл

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в

составе

председательствующего Сенина А.Н.,

судей Витене А.Г., Чурковой С.Д.

при секретаре Жуковой М.Ю.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Розматова Е.Т. и защитника Занина А.И. в интересах Розматова Е.Т. на приговор Ливенского районного суда Орловской области от 28 марта 2011 года, которым

Розматов Евгений Тахирович, <...> не судимый,

осужден по ст. 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ (в редакции ФЗ от 27.12.2009 г) к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения Розматову Е.Т. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, Розматов Е.Т. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания осужденному Розматову Е.Т. исчислен с 28 марта 2011.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Чурковой С.Д., выступление адвоката Занина А.И., осужденного Розматова Е.Т. в режиме видеоконференц-связи, поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Бочаровой Е.В. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

по приговору суда Розматов Е.Т. признан виновным в том, что он <дата> <адрес>, незаконно сбыл, наркотическое средство - марихуану в крупном размере массой 3 1 гр., 2,4 гр., 2,5 гр., 35,2 гр., 8,1 гр., общей массой 51,3 гр., путем безвозмездной передачи гражданину ФИО13 Данное наркотическое средство изъято у ФИО13 <дата> сотрудниками УФСКН РФ по Орловской области в ходе производства осмотра места происшествия - <адрес>.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Розматов Е.Т. вину не признал.

В кассационной жалобе (основной и дополненительной) адвокат Занин А.И. в интересах осужденного Розматова Е.Т. просит об отмене приговора и прекращении уголовного дела в отношении Розматова Е.Т. В обоснование указывает, что уголовное дело было рассмотрено судом с обвинительным уклоном, с нарушением принципа презумпции невиновности. Суд не принял во внимание, что изъятая у ФИО13 конопля отличалась по цвету и консистенции. У Розматова дома хранилась только сырая конопля со следами гниения. Ставит под сомнение происхождение светлой, сухой, измельченной марихуаны, упакованной в спичечные коробки, от Розматова. Считает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства защиты о проведении экспертизы с целью установления особенностей хранения, разных образцов марихуаны; суд необоснованно отказал в истребовании документов, подтверждающих компетентность специалиста УФСКН ФИО20, исследовавшего марихуану до производства судебной химической экспертизы. Судом не устранены противоречия относительно цвета нити использованной при первоначальной упаковке изъятой у ФИО13 марихуаны. В протоколе осмотра места происшествия указано, что использовали нить бежевого цвета, однако в приобщенных к материалам дела элементах первоначальной упаковки бежевые нити отсутствуют. Специалист ФИО20 в протоколе исследования вещественных доказательств указал, что нить была белого цвета. Указывает, что Розматов выбросил марихуану как непригодную для использования в мусорное ведро, а ФИО13 самостоятельно достал ее.

В кассационной жалобе осужденный Розматов Е.Т. выражает несогласие с приговором суда. Указывает, что суд не учел смягчающие наказание обстоятельства – наличие на иждивении малолетнего ребенка; положительные характеристики по месту жительства и работы; отсутствие судимостей; явка с повинной; способствование раскрытию и расследованию преступления.

В возражении на кассационные жалобы государственный обвинитель ФИО10 выражает несогласие с доводами жалоб и просит оставить приговор суда без изменения, а кассационные жалобы осужденного Розматова Е.Т. и защитника Занина А.И. без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений на них, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Розматова Е.Т. в совершении преступления, за которое он осужден, основаны на имеющихся в деле доказательствах, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании.

Так, из показаний Розматова Е.Т. на предварительном следствии видно, что <дата> к нему обратился ФИО13 с просьбой дать ему марихуаны. ФИО13 пришел к нему домой, и он разрешил ему забрать марихуану, которую Розматов хотел выбросить. За марихуану ФИО13 ничего ему не давал, не предлагал. Он, Розматов, думает, что у ФИО13 могла быть только марихуана, которую он взял у него дома из мусорного ведра.

Согласно показаниям свидетеля ФИО13 на предварительном следствии от 13.01.2011 г (л.д. 43), <дата> примерно с 16 часов до 16 часов 30 минут ему позвонил знакомый по имени Николай, который попросил его достать коноплю. Он позвонил Розматову и спросил у него, можно ли взять коноплю. Розматов сказал, чтобы он приезжал к нему домой. Около 20 часов он пришел к Розматову в квартиру, где Розматов разрешил ему взять черный полимерный пакет, который стоял на кухне возле стола. В пакете находились еще два пакета, что было в них - он не смотрел. Эти пакеты он разложил по разным отделениям рюкзака. После этого он поехал на встречу к Николаю с ФИО21. Зачем он встречается с Николаем, ФИО11 не говорил. Розматову он также не говорил, зачем нужна конопля. Около 22 часов возле кинотеатра «<...>» его задержали. Все, что у него изъяли - то есть марихуану, он взял в квартире у Розматова, все было уже разложено по сверткам и спичечным коробкам.

Согласно показаниям свидетеля ФИО19 примерно в середине июня 2010 г после работы, он и Розматов по предложению последнего пошли на поле, где росли дикорастущие кусты конопли, с которых собрали листья, макушки, стебли в полимерные пакеты - майки, каждый в свой. Набрали примерно по половине пакета каждый и разъехались по домам. При встрече на работе с Розматовым он рассказал тому, что конопля низкого качества, Розматов с ним согласился, при этом Розматов не говорил, куда дел коноплю.

Из показаний свидетеля ФИО11, следует, что со ФИО13 знаком около трех-четырех лет. <дата> вечером ему позвонил ФИО13 и предложил встретиться. Когда они приехали к кинотеатру «<...>» было около 22 часов. ФИО13 кому-то позвонил с сотового телефона и сказал, что подъехал. После этого к ним подошли трое мужчин и предъявив удостоверения, предложили пройти в здание кинотеатра. В здании кинотеатра ФИО13 и ему предложили добровольно выдать запрещенные вещества и предметы - наркотики или оружие. Вместе с сотрудниками находились двое мужчин - понятых. У него ничего запрещенного не было. В результате досмотра у ФИО13 из рюкзака были изъяты полимерные пакеты и спичечные коробки, в которых находилась растительная масса. Пакетов было 1-2, спичечных коробков -2-3 штуки. В пакетах была трава не измельченная, сырая, состоящая из листьев. Были ли стебли- сказать не может, так как в глаза бросились именно листья. В спичечных коробках трава была измельченная и сухая. На вопрос, что это за растительная масса, ФИО13 ответил, что это трава, которую просили передать. Кто просил передать и кому - ФИО13 не сказал. Кроме этого, у ФИО13 еще была изъята какая-то железная крышка. После этого траву упаковали, опечатали, о чем составили документ.

Из показаний свидетеля ФИО16, данные о личности которого сохранены в тайне в соответствии с ч. 3 ст. 11, ч. 9 ст. 166 УПК РФ, следует, что у него есть знакомый - ФИО13, который неоднократно обращался к нему и предлагал приобрести у него марихуану. Он сообщил об этом в наркоконтроль, где ему предложили участвовать в контрольных закупках наркотического средства у ФИО13. Он согласился с условием, что в документах будет использоваться не его настоящая фамилия, а псевдоним «ФИО16.» и добровольно принимал участие в контрольных закупках наркотического средства у ФИО13. Первый раз при проведении оперативного мероприятия ФИО13 дал ему марихуану на пробу, а потом уже за деньги. <дата> ему позвонил ФИО13 и сказал, что у него есть марихуана на продажу. Он согласился купить и договорился со ФИО13 о покупке трех спичечных коробков марихуаны, они договорились встретиться у кинотеатра «<...>» в 19-20 часов. Когда ФИО13 приехал на место встречи, он позвонил ему, ФИО16. На встречу со ФИО13 он поехал с сотрудниками наркоконтроля. Подъехав к кинотеатру, он увидел, что ФИО13 стоял у кинотеатра «<...>», за спиной у него был рюкзак. Сотрудники наркоконтроля сказали, чтобы он шел домой, после чего он ушел, и что происходило дальше - ему неизвестно.

Согласно показаниям свидетеля ФИО12, работающего в Ливенском МРО УФСКН России по Орловской области, у сотрудников Ливенского УФСКН была оперативная разработка в отношении ФИО13, как сбытчика наркотического средства « марихуана», поэтому в конце июня 2010 года в вечернее время он, ФИО12, вместе с сотрудниками Ливенского МРО ФИО24, ФИО15, ФИО14 выехал к кинотеатру «<...>», расположенному на <адрес>. Вскоре к входу в кинотеатр подошел ФИО13 с каким-то парнем. Сразу после этого он, ФИО12, Черноухов, ФИО15, ФИО14 и двое понятых подошли к ФИО13 и находящемуся с ним ФИО11 и произвели осмотр места происшествия для того, что бы исключить для ФИО13 возможность избавиться от незаконно хранящихся наркотических средств. В ходе осмотра ФИО13 было предложено добровольно выдать наркотические средства. ФИО13 снял со спины рюкзак и стал оттуда доставать пакеты, коробки. В рюкзаке ФИО13 находились два или три пакета с растительной массой, которая была в сыром виде, а также три спичечных коробка, в которых находилась растительная масса, измельченная и сухая. В пакетах трава не была измельчена, это были стебли, верхушки, листья растения. ФИО13 пояснил, что находящуюся у него траву его просили передать, кто просил передать и кому -ФИО13 не говорил. Об осмотре места происшествия был составлен протокол. ФИО11 пояснил, что ФИО13 пригласил его для компании, он не знал, что находится у ФИО13 в рюкзаке. Позже кто-то из сотрудников говорил ему, ФИО12, что ФИО13 пояснял о том, что обнаруженную у него коноплю он приобрел у Розматова за несколько бутылок пива, но точно сказать не может.

Из показаний свидетеля ФИО14, работающего в Ливенском МРО УФСКН России по Орловской области, следует, что <дата> со слов гражданина ФИО16 стало известно, что возле кинотеатра «<...>» должна была произойти его встреча со ФИО13, который должен был принести ФИО16 марихуану. ФИО16 рассказал, что при встрече со ФИО13 спросил, есть ли у него марихуана, на что ФИО13 ответил, что есть, если ФИО13 хочет, то может ее забрать. До этого ФИО16 несколько раз покупал у ФИО13 марихуану. <дата> в вечернее время он, ФИО14, совместно с сотрудниками ФИО15 и ФИО12, а также двумя приглашенными гражданами, выехал к кинотеатру «<...>» в <адрес> около 22 часов. Когда к кинотеатру подошел ФИО13, ФИО16, указав им на ФИО13, ушел домой. ФИО13 стоял вместе с ФИО11. Он и другие сотрудники представились, показали удостоверение, предложили пройти в фойе кинотеатра, где в присутствии понятых был произведен осмотр места происшествия. ФИО13 достал из рюкзака полимерный пакет с сырой растительной массой-коноплей, которая состояла из листьев и верхушек, сказав, что это трава, которую просили передать. Затем ФИО13 сказал, что больше ничего у него запрещенного нет. После этого был осмотрен рюкзак ФИО13, в ходе осмотра были обнаружены три коробка из-под спичек и полимерный пакет, в которых находилась растительная масса зеленого цвета. В пакетах бы конопля сырая, в коробках - сухая, измельченная. Также у ФИО13 была обнаружена металлическая крышка со следами копчения, красный полимерный пакет с растительными частицами. ФИО13 пояснял, что обнаруженную у него коноплю ему дал Розматов. Все изъятые вещества и предметы были упакованы в полимерные пакеты, которые были опечатаны в присутствии понятых. О произведённых действиях был составлен протокол осмотра места происшествия, в котором расписались участвующие лица. ФИО13 в этот день проводилось медицинское освидетельствование, был установлен факт употребления им наркотических средств. При осмотре места происшествия <дата> он упаковывал растительную массу нитками бежевого цвета.

Из показаний свидетеля ФИО15 в судебном заседании и на предварительном следствии следует, что он работает оперуполномоченным Ливенского МРО УФСКН России по Орловской области. <дата> ФИО16 позвонил ФИО13 и спросил о возможности приобретения наркотического средства, на что ФИО13 дал согласие. <дата> в вечернее время он, сотрудники отдела, двое приглашенных в качестве понятых граждан, а также ФИО16 на автомашинах проехали к кинотеатру «<...>», где ожидали прибытия ФИО13. ФИО16, указав на ФИО13, ушел домой. Возле входа в кинотеатр ФИО13 был задержан сотрудниками отдела, после чего в присутствии понятых был произведен осмотр места происшествия, в ходе которого ФИО13 снял со спины рюкзак и достал оттуда полимерный пакет с зеленой растительной массой, пояснив, что это трава, которую просили передать. Затем ФИО13 сказал, что больше ничего запрещенного у него нет. После этого был осмотрен рюкзак ФИО13, в котором обнаружили три коробка из-под спичек с измельченной растительной массой зеленого цвета, металлическую крышку со следами копчения, красный полимерный пакет с какими-то растительными частицами. В пакете была сырая растительная масса, а в спичечных коробках - сухая. Все изъятые вещества были упакованы в полимерные пакеты, завязаны нитями светло-бежевого цвета, которые были опечатаны. О произведенных действиях был составлен протокол осмотра места происшествия, в котором расписались участвующие лица, понятые и ФИО13. ФИО13 рассказал, что изъятую у него растительную массу он взял дома у Розматова Евгения.

Согласно показаниям свидетеля ФИО20 -эксперта Ливенского МРО УФСКН России по Орловской области, он проводил исследование растительной массы, поступившей из Ливенского МРО УФСКН России по Орловской области. Какими нитками была опечатана указанная растительная масса, он не помнит, цвет ниток он указывает в своей справке об исследовании, при этом оттенки нитей он не указывает, пишет основной цвет нити: если нить светлая, указывает, что она белая. Переданная ему растительная масса хранилась у него в сейфе, к которому доступ посторонних лиц исключен.

Из показаний свидетеля ФИО17 видно, что летом 2010 г в вечернее время он принимал участие по просьбе сотрудников Ливенского МРО УФСКН России по Орловской области в качестве понятого. Вместе с сотрудниками наркоконтроля он прибыл к кинотеатру «<...>». Возле кинотеатра стояли два парня, один из них- с рюкзаком. Их попросили пройти в фойе кинотеатра, где парень с рюкзаком выдал добровольно пакет с растительной массой. Также у него изъяли еще пакет и 3 спичечных коробка с растительной массой. Изъятое упаковали, опечатали, он и второй понятой расписались на пояснительной записке. Какой был цвет ниток, которыми упаковывали, не помнит. В таком мероприятии он участвовал один раз, и расписывался на пояснительной записке к изъятым предметам только один раз в кинотеатре «<...>».

Из показаний свидетеля ФИО18 следует, что летом 2010 года в вечернее время его попросили сотрудники наркоконтроля поучаствовать в мероприятии возле кинотеатра «<...>» в качестве понятого. К двум парням подошли сотрудники наркоконтроля и предложили им выдать наркотические вещества, для чего все прошли в фойе кинотеатра. У парня с рюкзаком было 3 спичечных коробка и 2 полиэтиленовых пакета. В пакетах была сырая растительная масса. В спичечных коробках была измельченная зеленая растительная масса. Изъятое положили в полиэтиленовые пакеты, перевязали нитью и сверху приклеили бумажку с пояснительной надписью и печатью, на которой все присутствующие расписались. Он не обращал внимания, какого цвета была нить при упаковывании, но кажется, светлая. Он расписывался на пояснительной записке к изъятым предметам один раз, больше по поводу изъятых предметов не расписывался.

Согласно протоколу очной ставки между подозреваемым Розматовым и свидетелем ФИО19 от 13.01.2011г., ФИО19 подтвердил свои показания о совместном с Розматовым сборе дикорастущей конопли ( л.д. 63-64).

Из протокола осмотра места происшествия от 24.06.2010 следует, что в фойе кинотеатра «<...>» в <адрес>, ФИО13 добровольно выдал из своего рюкзака полимерный пакет с сырой растительной массой. После этого у ФИО13 из рюкзака изъяты три спичечных коробка с измельченной растительной массой, полимерный пакет с сырой растительной массой, металлическая крышка со следами копчения, полимерный пакет с растительными частицами. Выданные вещества и предметы упакованы в пакеты, которые опечатаны (л.д. 21-22).

Согласно справке об исследовании № 76/77 от 05.07.2010, представленная на исследование измельченная растительная масса темно- зеленого цвета в трех картонных коробках из-под спичек и двух пакетах из полимерного материала является наркотическим средством - марихуаной, массой 3,1гр, 2,4гр, 2,5гр, 35,2гр, 8,1гр (после высушивания до постоянной массы); растительные частицы серо-зеленого цвета в красном полимерном пакете являются частицами растения рода Конопля, содержащими в своем составе наркотически активный тетрагидроканнабинол; в ходе исследования израсходовано по 0,1 гр. вещества (л.д. 24).

Согласно заключению химической судебной экспертизы № 1688 от 16.09.2010, представленная на экспертизу растительная масса темно-зеленого цвета является наркотическим средством - марихуаной, массой 3,0гр, 2,3гр, 2,4гр, 35,1гр, 8,0гр (после высушивания до постоянной массы); на внутренней поверхности пакета из полимерного материала красного цвета обнаружены частицы растения Конопля, содержащие в своем составе наркотически активный тетрагидроканнабинол (л.д. 32-33).

Из протокола медицинского освидетельствования Розматова Е.Т. № 143 от 25.06.2010г., в ходе освидетельствования установлен факт употребления им наркотического средства - марихуаны (л.д. 82).

С учётом совокупности всесторонне, полно и объективно исследованных доказательств, судом правильно и полно установлены фактические обстоятельства совершенного Розматовым преступления и мотивирован вывод о доказанности его вины.

Доводы жалоб об отсутствии в действиях Розматова состава преступления, о его невиновности являются несостоятельными и опровергаются вышеизложенными доказательствами, которым судом дана обоснованная оценка с точки зрения допустимости, относимости и достоверности, а всем собранным доказательствам в совокупности – достаточности для правильного разрешения уголовного дела. Несогласие защиты с оценкой доказательств, приведенной в приговоре, самостоятельным основанием для его отмены не является.

Действия Розматова квалифицированы судом по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, однако с данной квалификацией нельзя согласиться по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 29 УК РФ преступление признается оконченным, если в совершенном лицом деянии содержатся все признаки преступления, предусмотренного УК РФ.

Как видно из материалов уголовного дела, сбыт наркотических средств <дата> Розматовым осуществлен в ходе проводимых правоохранительными органами в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО13, после проведения которых наркотическое средство изъято из незаконного оборота.

Таким образом, в действиях осужденного имеет место неоконченный состав преступления. Его действия должны быть квалифицированы по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

Вопреки доводам жалобы осужденного, наказание ему назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления – относящегося к категории особо тяжких преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, направленного против здоровья населения, поэтому имеющее повышенную общественную опасность, данных о личности, согласно которым Розматов Е.Т. по месту жительства и работы характеризуется положительно, ранее не судим, к административной ответственности в течение года не привлекался, обстоятельств смягчающих наказание - наличие малолетнего ребенка, явки с повинной, отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание.

Поскольку Розматову Е.Т. назначено минимальное наказание, каких-либо исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ для назначения наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ, не имеется, мера наказания изменению не подлежит.

Утверждение защиты о нарушении судом принципа состязательности сторон, обвинительном уклоне судебного разбирательства является необоснованным, поскольку из протокола судебного заседания видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями уголовно -процессуального закона. Кроме того, в материалах дела не имеется данных о том, что председательствующий по делу утратил объективность и беспристрастность при судебном разбирательстве дела. Все ходатайства, заявленные стороной защиты и обвинения, разрешены в соответствии с требованиями норм уголовно-процессуального закона, нарушений прав осужденного, в том числе права на защиту, судом не допущено. Судебное разбирательство проведено полно, объективно и всесторонне, в связи с чем доводы жалобы в этой части не могут быть признаны состоятельными.

Всем доводам защитника, приведенным в жалобе, в частности: что ФИО13 самостоятельно забрал выброшенную Розматовым в мусорное ведро марихуану, а Розматов не препятствовал ему её забрать; что не вся растительная масса, изъятая у ФИО13 была взята им у Розматова Е.Т. (растительной массы в спичечных коробках у Розматова не было); что изъятая у ФИО13 растительная масса, и растительная масса, поступившая на экспертизу - не одна и та же; что ФИО20, проведший исследование изъятой <дата> растительной массы у ФИО13, не обладает специальными познаниями в области исследования наркотических средств; что изъятая у ФИО13 растительная масса была заменена, так как скреплена при опечатывании оперуполномоченным ФИО14 нитью бежевого цвета, а поступила на исследование к ФИО20 с нитью белого цвета, дана надлежащая оценка в приговоре, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Ливенского районного суда Орловской области 28 марта 2011 года в отношении Розматова Евгения Тахировича изменить:

переквалифицировать действия Розматова Е.Т. с п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ст. 30 ч. 3, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 5 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Розматова Е.Т. и адвоката Занина А.И. в интересах Розматова Е.Т. – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи