Дело № 22 - 376/2011 Судья Руднев А.Н.

Докладчик Чернышев Е.А.

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

21 июня 2011 года г. Орёл

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе:

председательствующего Чернышева Е.А.,

судей Артамонова С.А., Сопова Д.В.,

с участием прокурора Токмаковой О.А.,

защитника адвоката Долгова К.В.,

при секретаре Семендяевой И.О.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осуждённого Волкова Александра Викторовича на постановление судьи Железнодорожного районного суда г. Орла от 25 мая 2011 года об отклонении замечаний на протокол судебного заседания, а также по кассационной жалобе осуждённого Волкова А.В. и кассационному представлению прокурора Железнодорожного района г. Орла на приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 7 апреля 2011 года, которым

Волков Александр Викторович, <...> судимый:

1)     04.09.2003 Энгельским районным судом Саратовской области по ч. 3 ст. 69 УК РФ к 6 годам лишения свободы, освобожденный 30.01.2009 года по постановлению Красноармейского городского суда Саратовской области от 22 января 2009 года условно-досрочно на 4 месяца 28 дней;

2)     05.04.2010 Железнодорожным районным судом г. Орла по ч. 3 ст. 69 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима,

осуждён по:

- п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 № 162-ФЗ) (эпизод № 1, хищение имущества ФИО1) к 3 годам лишения свободы без штрафа;

- ч. 3 ст. 150 УК РФ (в редакции ФЗ от 13.06.1996 № 63-ФЗ) (эпизод № 2, вовлечение несовершеннолетнего ФИО2 в совершение преступления) к 3 годам лишения свободы;

- п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 № 162-ФЗ) (эпизод № 3, хищение имущества ФИО3) к 2 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначенных наказаний по совокупности преступлений назначено 4 года лишения свободы без штрафа.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания за данные преступления и наказания, назначенного по приговору Железнодорожного районного суда г. Орла от 05.04.2010, с изменениями, внесенными кассационным определением Орловского областного суда от 22.06.2010, окончательно назначено 6 лет лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказание в исправительной колонии строго режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 7 апреля 2011 года.

В окончательное наказание зачесть Волкову А.В. срок отбытого наказания по приговору Железнодорожного районного суда г. Орла от 5.04.2010 с изменениями, внесёнными кассационным определением Орловского областного суда от 22.06.2010 с <дата> по <дата>.

До вступления приговора в законную силу в отношении Волкова А.В. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, взят под стражу в зале суда немедленно.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Постановлением судьи Железнодорожного районного суда г. Орла от 25 мая 2011 года замечания Волкова А.В. на протокол судебного заседания отклонены.

Заслушав доклад судьи Чернышева Е.А., выступление адвоката Долгова К.В., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Токмаковой О.А. об отмене приговора по доводам кассационного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

По приговору суда Волков А.В. признан виновным в том, что он:

<дата> примерно в <...>. находясь в квартире ФИО1, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, открыто похитил у потерпевшей телевизор <...>, стоимостью <...> рублей (эпизод № 1);

<дата> примерно в <...> путём угроз с применением насилия и с угрозой его применения вовлёк несовершеннолетнего ФИО2 в совершение открытого хищения имущества ФИО1, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья потерпевшей (эпизод № 2);

<дата> примерно в <...> тайно похитил из <адрес> телефон <адрес> принадлежащий ФИО3 стоимостью <...>, чем причинил значительный материальный ущерб (эпизод № 3).

Преступления совершены <...> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Волков А.В. вину не признал.

В кассационном представлении прокурор Железнодорожного района г. Орла Худокормова Н.А. просит приговор суда отменить, дело направить на новое рассмотрение. В обоснование указывает, что по эпизодам № 1 и № 3 судом неверно указана редакция уголовного закона, по которому осуждён Волков А.В., поскольку изменения, внесённые Федеральным законом от 7.03.2011 № 26-ФЗ в ч. 2 ст. 158 УК РФ улучшают положение осуждённого, в связи с чем, назначенное ему наказание по этим эпизодам подлежит снижению; судом неверно указан вид рецидива в действиях Волкова А.В.

В кассационной жалобе (основной и дополнениях) осуждённый Волков А.В. просит об отмене приговора суда. В обоснование указывает, что в основу приговора положены предположения, а выводы суда не соответствуют исследованным в ходе судебного следствия обстоятельствам; по факту открытого хищения телевизора дело в отношении него подлежит прекращению в связи с добровольным отказом от совершения преступления, поскольку суд установил, что он, имея возможность обратить имущество в свою пользу, вернул его владельцу на безвозмездной основе, следовательно, в этом деянии отсутствует признак «хищение»; факт хищения сотового телефона судом не установлен; собственник не опознавал похищенный телефон; показания свидетеля ФИО4 содержат существенные противоречия с показаниями потерпевшего ФИО3 и другого свидетеля в части времени кражи телефона; суд положил в основу приговора не подтверждённую им в суде явку с повинной, написанную в отсутствии защитника и полученную путём применения к нему пытки, в результате которой он стал инвалидом; суд, в нарушение ч. 2 ст. 158 УК РФ, улучшающие его положение, назначенное наказание подлежит снижению; суд не учёл сведения о его заболевании в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

Кроме того, в кассационной жалобе осужденный Волков А.В. выражает несогласие с постановлением судьи Железнодорожного районного суда г. Орла от 25 мая 2011 года об отклонении замечаний на протокол судебного заседания, поскольку указание на то, что он подтвердил в суде зачитанные данные о его личности, не соответствует действительности; в судебном заседании он давал полное разъяснение данных о своей личности; <...> секретарь не вносила в протокол судебного заседания вопросы, задаваемые судом потерпевшим и свидетелям.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационном представлении и кассационных жалобах, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осуждённого Волкова А.В. по первому и второму эпизодам обвинения была подтверждена в судебном заседании:

показаниями потерпевшей ФИО1, которая пояснила, что в <дата> к ней в гости пришли её знакомые в том числе и Волков А.В. Они сидели на кухне и выпивали. Затем она ушла спать. Ночью она проснулась и увидела, как ФИО2 выносит принадлежавший ей телевизор. Возле дверного проёма в комнату стоял Волков А.В. Она сказала ФИО2, чтобы он поставил телевизор на место, но Волков в повелительном тоне сказал ФИО2 брать телевизор и нести. После того, как она повторила своё требование поставить телевизор на место, то Волков подошёл к ней, сказал ей заткнуться и ударил её по плечу. От удара она ударилась головой о стену. ФИО2 вынес телевизор, а Волков пошёл следом за ФИО2

показаниями свидетеля ФИО2, из которых следует, что примерно <дата> он вместе со своими знакомыми распивал спиртное в сарае у ФИО5 Там же был и Волков. В присутствии Волкова он говорил, что ему <дата> исполнится 18 лет. Потом они пошли к ФИО1, где продолжили распитие спиртного. Через некоторое время ФИО1 ушла спать. Затем Волков потребовал от ФИО2, чтобы он взял телевизор ФИО1 и унёс его из дома. ФИО2 отказался, но Волков схватил его за шею и сказал, что разобьёт ему лицо. ФИО2 знал, что Волков отбывал наказание в местах лишения свободы, испугался его угроз и взял находившийся в комнате телевизор ФИО1. Волков в это время стоял в проходе двери. ФИО1, сидя на диване стала кричать, чтобы он поставил телевизор на место, но Волков сказал, чтобы он выносил телевизор. ФИО2 слышал хлопок, похожий на удар, а потом ФИО1 заплакала. По указанию Волкова ФИО2 отнёс телевизор в сарай к ФИО5

свидетель ФИО4 дал показания аналогичные показаниям свидетеля ФИО2, подтвердив, что в его присутствии в квартире ФИО1 Волков, угрожая ФИО2, заставил его вынести телевизор ФИО1

свидетель ФИО6 показал, что он сожительствует с ФИО1 и проживает вместе с ней. В <дата> он совместно с другими лицами, среди которых был и Волков А.В. в квартире ФИО1 распивали спиртное. Через некоторое время он заснул. Проснувшись на следующий день, он увидел, что в комнате нет телевизора. Он спросил у ФИО1, где телевизор, и она рассказала ему, что ночью телевизор унесли Волков с каким-то парнем. ФИО6 пошёл к Волкову и спросил где телевизор. На что Волков ответил, что у него в сарае стоит какой-то телевизор. ФИО6 зашёл вместе с Волковым в сарай, увидел там телевизор ФИО1 и отнёс его назад в квартиру ФИО1

протоколом выемки, согласно которого у ФИО1 был изъят и осмотрен телевизор <...>

заключением товароведческой экспертизы, согласно которого стоимость представленного на исследование телевизора <...> с учётом износа составляет <...>.;

копией паспорта на имя ФИО2, согласно которому его дата рождения – <дата>

Виновность осуждённого Волкова А.В. по третьему эпизоду обвинения была подтверждена в судебном заседании:

показаниями потерпевшего ФИО3, из которых следует, что <дата> к нему домой пришёл Волков А.В. и они с ним стали выпивать. Принадлежавший ФИО7 сотовый телефон <...> лежал на табурете рядом с диваном, на котором сидел Волков. Поругавшись с женой, ФИО7 пошёл спать. Проснувшись утром, ФИО7 не обнаружил свой сотовый телефон. Со слов своей жены – ФИО7 ему стало известно, что когда он ушёл спать, то поскольку сотовый телефон <...> разрядился, то она попросила Волкова поставить телефон на зарядку. Через некоторое время Волков ушёл. Позже от ФИО4 ему стало известн, что ФИО4 видел сотовый телефон ФИО3 у Волкова А.В., который просил ФИО4 сходить с ним и продать этот телефон;

показаниями свидетеля ФИО7, из которых следует, что ФИО3 является её мужем. Вечером <дата> она была в гостях у своей знакомой ФИО8 Там они выпили спиртного. Вместе с ними в доме были дочь ФИО8 – ФИО5 и сожитель дочери – Волков А.В. Потом ФИО7 стала плохо и она попросила Волкова проводить её до дома. Дома был муж. ФИО8 легла на диван, а муж и Волков в этойже комнате стали выпивать. Поскольку сотовый телефон разрядился, то ФИО7 попросила Волкова подать ей зарядное устройство. Сотовый телефон мужа в это время находился на табурете. Затем она заснула. Утром муж стал искать свой сотовый телефон. После случившегося ФИО5 и парень по имени Дмитрий говорили ей, что видели похожий телефон у Волкова А.В. До этого Дмитрий видел у ФИО3 его пропавший сотовый телефон и знал, как он выглядит;

свидетель ФИО4 показал, что в тот день, когда Волков ходил провожать ФИО7 к ней домой, ФИО4 был в доме у ФИО5 Когда Волков вернулся, то подошёл к ФИО5 и сказал, что отобрал у ребят во дворе дома ФИО7 сотовый телефон и отдал его ФИО5 Потом Волков взял этот телефон у ФИО5 назад, а взамен отдал ей другой, какой именно он не помнит. Затем по просьбе Волкова ФИО4 ездил вместе с ним к скверу <...> где продали этот сотовый телефон таксистам за <...> руб. На следующий день приходил ФИО3 и спрашиваля, не видели ли они его сотовый телефон <...> в чёрном корпусе. ФИО4 не признался, что видел такой телефон у Волкова, так как Волков в этот момент сидел рядом и ФИО4 побоялся его. ФИО4 понял, что Волков украл сотовый телефон у ФИО3

свидетель ФИО5 подтвердила, что Волков приносил ей сотовый телефон, на который указывает свидетель ФИО4, а потом забрал этот телефон у неё;

протоколом явки с повинной Волкова А.В. от <дата>, согласно которого он <дата> находясь в <адрес>, похитил сотовый телефон <...> в корпусе чёрного цвета, который в последствии продал таксисту возле сквера <...>

копией гарантийного талона на телефон <...> представленного ФИО3

Вина осуждённого Волкова А.В. по вышеуказанным эпизодам подтверждается также другими доказательствами, содержание которых изложено в приговоре.

Суд всесторонне, полно и объективно исследовал все доказательства, дал им надлежащую оценку в приговоре, не согласиться с которой у судебной коллегии нет оснований.

Судебная коллегия не может согласиться с доводом кассационной жалобы о том, что по эпизоду хищения телевизора в его действиях нет состава преступления в связи с якобы добровольным отказом от его совершения. Поскольку то обстоятельство, что Волков на следующий день после совершения преступления возвратил похищенный телевизор потерпевшей, не свидетельствует об отсутствии в его действиях состава преступления. Исходя из смысла закона, добровольный отказ от совершения преступления может иметь место лишь до окончания совершения преступных действий. Волков же возвратил телевизор потерпевшей уже после совершения им преступления.

Суд правильно квалифицировал действия Волкова по ч.3 ст.150 УК РФ, поскольку как усматривается из показаний свидетелей ФИО2, ФИО4, ФИО5, Волков, зная о несовершеннолетнем возрасте ФИО2, с применением насилия и с угрозой применения насилия, вовлёк его в совершение преступления в отношении ФИО1

С учётом всей совокупности исследованных доказательств суд обоснованно пришёл к убеждению и о доказанности вины Волкова в хищении сотового телефона у ФИО3

В судебном заседании не нашло подтверждение утверждение Волкова о том, что явка с повинной о краже телефона была написана им под незаконным воздействием со стороны сотрудников милиции. Как правильно указал в приговоре суд, изложенные в данном протоколе явки с повинной сведения о хищении сотового телефона были объективно подтверждены в судебном заседании показаниями потерпевшего ФИО3, а также вышеуказанных свидетелей.

У судебной коллегии нет оснований не согласиться с данным выводом суда.

Вопреки доводам кассационной жалобы показания вышеуказанных свидетелей, уличающие Волкова, не содержат существенных противоречий и взаимно дополняют друг друга.

Суд в полном объёме установил данные о личности осуждённого Волкова А.В., которые были подтверждены, как материалами уголовного дела, так и пояснениями самого осуждённого Волкова, которые он давал в судебном заседании суду при установлении его личности. В материалах дела имеются данные, в том числе и о состоянии здоровья Волкова. Признание же имеющихся у Волкова заболеваний в качестве смягчающего наказание обстоятельства является правом суда.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом не допущено.

Председательствующий в соответствии с требованиями ст.260 УПК РФ рассмотрел замечания на протокол судебного заседания, представленные осуждённым Волковым, и принял по ним мотивированное решение. Оснований для отмены постановления судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, Федеральным Законом РФ № 26-ФЗ от 7.03.2011г. были внесены изменения в ч.2 ст.158 УК РФ – был исключён нижний предел санкции данной части статьи при назначении наказания в виде исправительных работ.

С учётом требований ч.2 ст.161 УК РФ.

Оснований для смягчения наказания осуждённому Волкову А.В. в связи с применением новой редакции уголовного закона по п. «в», ч.2 ст.158 УК РФ, судебная коллегия не усматривает, поскольку изменения, смягчающие наказание, внесены в санкцию статьи 158 ч.2 УК РФ, касающиеся назначения исправительных работ. А Волкову судом было назначено наказание в виде лишения свободы.

Оснований для смягчения наказания Волкову А.В. по доводам кассационной жалобы судебная коллегия не усматривает, поскольку при назначении ему наказания суд в должной мере учёл данные о его личности, наличие смягчающих наказание обстоятельств в виде явки с повинной по 3-му эпизоду, а также наличие отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений.

Вопреки доводам кассационного представления неуказание в приговоре вида рецидива не влияет на законность и обоснованность приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 7 апреля 2011 года в отношении Волкова Александра Викторовича изменить.

Переквалифицировать действия Волкова А.В. с ч. 2 ст.161 УК РФ (в редакции Федерального Закона РФ № 26-ФЗ от 7.03.2011) и назначить ему наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы.

Переквалифицировать действия Волкова А.В. с ч. 2 ст.158 УК РФ (в редакции Федерального Закона РФ № 26-ФЗ от 7.03.2011) и назначить ему наказание в виде 2 лет лишения свободы.

На основании ч. 2 ст.158 УК РФ (в редакции Федерального Закона РФ № 26-ФЗ от 7.03.2011), назначить Волкову А.В. наказание в виде 3 лет 10 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания за преступления по данному делу и наказания, назначенного по приговору Железнодорожного районного суда г. Орла от 05.04.2010, окончательно назначить Волкову А.В. наказание в виде 5 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказание в исправительной колонии строго режима.

В остальном приговор, а также постановление судьи Железнодорожного районного суда г. Орла от 25 мая 2011 года об отклонении замечаний Волкова А.В. на протокол судебного заседания, оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного и кассационное представление государственного обвинителя – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи