Дело № 22-380/2011 Судья Титова Н.А.

Докладчик Чернышев Е.А.

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

21 июня 2011 года г. Орёл

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе:

председательствующего Витене А.Г.,

судей Чурковой С.Д., Чернышева Е.А.,

с участием прокурора Токмаковой О.А.,

защитника адвоката Скурихина С.В.,

при секретаре Тульской С.Г.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осуждённого Бугаева А.С., осуждённой Бугаевой Ж.С., адвоката Скурихина С.В. в интересах осуждённого Бугаева А.С. и осужденной Бугаевой Ж.С. адвоката Житниковского С.В. в интересах осуждённых Бугаева А.С. и Бугаевой Ж.С. на приговор Заводского районного суда г. Орла от 4 мая 2011 года, которым

Бугаев Алексей Сергеевич, <...> несудимый,

оправдан по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, ввиду отсутствия в его действиях состава преступления в соответствии со ст. 302 ч. 2 п. 3 УПК РФ.

Этим же приговором Бугаев А.С. осуждён по:

- по эпизоду № 1 (от 18-23 декабря 2009 г.) – по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции от 08.12.2003 № 162-ФЗ) к 5 годам 1 месяцу лишения свободы;

- по эпизоду № 2 (от 19 марта 2010 г.) – по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции от 27.12.2009 № 215-ФЗ) к 5 годам 2 месяцам лишения свободы;

- по эпизоду № 3 (от 30 марта 2010 г.) – по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции от 27.12.2009 № 215-ФЗ) к 5 годам 2 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

До вступления приговора в законную силу меру пресечения изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с 4 мая 2011 года.

Бугаева Жаннета Сергеевна, <...> несудимая,

осуждена по:

- по эпизоду № 1 (от 18-23 декабря 2009 г.) – по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции от 08.12.2003 № 162-ФЗ) к 5 годам лишения свободы;

- по эпизоду № 2 (от 19 марта 2010 г.) – по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции от 27.12.2009 № 215-ФЗ) к 5 годам лишения свободы;

- по эпизоду № 3 (от 30 марта 2010 г.) – по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции от 27.12.2009 № 215-ФЗ) к 5 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 5 лет 2 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

До вступления приговора в законную силу меру пресечения изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с 4 мая 2011 года.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Чернышева Е.А., мнение прокурора Токмаковой О.А. об оставлении приговора без изменения, объяснения осужденных Бугаева А.С. и Бугаевой Ж.С. и их защитников адвокатов Скурихина С.В. и Житниковского С.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

по приговору суда Бугаев А.С. и Бугаева Ж.С. признаны виновными в том, что они, действуя группой лиц по предварительному сговору, покушались на незаконный сбыт ФИО1 наркотического средства -марихуаны, массой 2,6 грамма – <дата> (эпизод № 2), а также наркотического средства - марихуаны в крупном размере - общей массой 6,5 грамма – в период времени <дата> (эпизод № 1) и общей массой 30,4 грамма – <дата> (эпизод № 3).

Преступления совершены <...> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Бугаев А.С. и Бугаева Ж.С. вину признали частично.

Кроме того, органами предварительного следствия Бугаев А.С. обвинялся в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере – марихуаны, общей массой 38,5 грамма, изъятой в ходе поверки показаний Бугаева А.С. на месте <дата> на территории <...> (эпизод № 4).

Совершение указанного преступления инкриминировалось при обстоятельствах, изложенных в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении.

В судебном заседании Бугаев А.С. вину по этому эпизоду не признал.

В кассационной жалобе осуждённый Бугаев А.С. просит об отмене приговора, поскольку сговор между ним и его сестрой Бугаевой Ж.С. на совершение сбыта наркотических средств не доказан.

В кассационной жалобе осуждённая Бугаева Ж.С. просит об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение. В обоснование указывает, что доказательств, подтверждающих её преступный сговор с братом - Бугаевым А.С., нет; корыстный мотив отсутствовал, поскольку они работали, имели постоянный доход, в деньгах не нуждались; показания свидетелей неоднократно изменялись и носят противоречивый характер, её показания на следствии и в суде не менялись; из показаний свидетеля ФИО1 следует, что он сам звонил и просил достать марихуану, умысла на сбыт наркотиков у неё не было; судом было нарушено право на защиту, приговор построен на показаниях одного свидетеля обвинения, свидетели защиты не были выслушаны; она сотрудничала со следствием, вину признала частично, не имела нарушений закона, не вела социально – опасный образ жизни.

В кассационной жалобе адвокат Скурихин С.В. в интересах Бугаева А.С. и Бугаевой Ж.С. просит об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение. В обоснование указывает, что они действовали в интересах приобретателей наркотического средства и содеянное ими необходимо квалифицировать как пособничество в незаконном приобретении наркотических средств; умысла на распространение наркотических средств не было, из материалов дела следует, что они не являлись собственником наркотических средств, Бугаева Ж.С. и Бугаев А.С. получали наркотики от ФИО2 по просьбе ФИО1 и ФИО3, на их деньги для их потребления, то есть являлись пособниками в приобретении; при проведении химических экспертиз на определение марихуаны, как наркотического средства, экспертами не исследовался вопрос о процентном содержании тетрагидроканнабинола и не исключались из числа наркотических средств сорта марихуаны с его содержанием более 0,1 процента; экспертами не производилось газожидкостная хромотография, обязательная при химическом исследовании объектов растительного происхождения для разрешения вопроса о принадлежности их к наркотическому средству; в связи с тем, что на исследование поступил не опечатанный пакет, и содержащаяся в нём растительная масса, изъятая <дата> у ФИО4, могла быть заменена, заключение химической экспертизы № является недопустимым доказательством; содействие Бугаевой и Бугаева в приобретении наркотических средств ФИО3 и ФИО1 явилось результатом подстрекательства со стороны ФИО4 по заданию оперативных служб, что является неправомерным преступным деянием сотрудников оперативных служб наркоконтроля и противоречит требованиям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

В кассационной жалобе адвокат Житниковский С.В. в интересах осуждённых Бугаева А.С. и Бугаевой Ж.С. просит об отмене приговора и назначении наказания, не связанного с лишением свободы. В обоснование указывает, что фактическим сбытчиком марихуаны являлся ФИО2, а Бугаевы оказывали содействие лицам, желающим приобрести марихуану; Бугаева Ж.С. активно сотрудничала со следствием и судом, рассказала о своей действительной роли в совершенных действиях и сообщила о лице, сбывающем марихуану; ФИО1 явился к сотрудникам УФСКН, чистосердечно рассказал о своём участии в совершенных действиях, сразу стал активно сотрудничать; в действиях Бугаевых имеется активное содействие и способствование в раскрытии и расследовании преступлений; после проведения проверочной закупки с участием ФИО4, дальнейшие действия оперативных сотрудников являются незаконными, поскольку были направлены не на пресечение преступной деятельности ФИО3, ФИО1, Бугаевых и сбытчика ФИО2, связанной с незаконным оборотом наркотиков, а на создание условий для её продолжения; в деле отсутствует детализация телефонных соединений, подтверждающая, что инициатором приобретения марихуаны выступал ФИО1, звонивший Бугаевой Ж.; Бугаев А.С. добровольно согласился на проведение оперативного эксперимента, в ходе которого выдал остаток наркотических средств, принадлежащих ФИО2, дал подробные и правдивые показания; наличие обстоятельств, смягчающих наказание, анализ данных о личности осуждённых, их семейное положение свидетельствуют о том, что назначенное судом наказание в виде лишения свободы не отвечает требованиям закона о строго индивидуальном подходе к назначению наказания; Бугаевы вину осознали и глубоко раскаялись в содеянном, ранее не судимы, не привлекались к уголовной либо административной ответственности, на учёте в наркологическом диспансере не состоят, положительно характеризуются по месту жительства и работы, имели постоянное место работы и источник дохода, не испытывали нужды в денежных средствах от реализации марихуаны, вырученные деньги передавали ФИО2, они в состоянии уплатить штраф, в пределах, назначенного судом; Бугаев А.С. создал семью, ожидает ребёнка, указанные обстоятельства являются исключительными, позволяющими применить к Бугаевым ст. 64, 73 УК РФ и назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы . кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Вина осуждённых Бугаева А.С. и Бугаевой Ж.С. в совершении преступлений, за которые они осуждены, подтверждается следующими исследованными судом доказательствами.

По первому эпизоду:

показаниями свидетеля ФИО1 из которых следует, что ранее он употреблял марихуану, которую приобретал у своей знакомой Бугаевой Ж.С., с которой познакомился в клубе <дата>. <дата> к нему на сотовый телефон позвонил его знакомый ФИО3 и попросил помочь приобрести марихуану в количестве, равном объёму 2-х спичечных коробков. ФИО1 позвонил Бугаевой Ж.С. и спросил её, сможет ли она продать ему марихуану. Бугаева ответила, что сможет. При встрече Бугаева передала ему марихуану в размере 1-го спичечного коробка, которую ФИО1 в последствии отдал ФИО3. От ФИО3 ФИО1 получил <...> руб., которые передал затем Бугаевой. Бугаева отдала ему остальную часть марихуаны;

показаниями свидетеля ФИО3, пояснившего, что по просьбе своего знакомого ФИО4 он обращался к ФИО1 с просьбой приобрести марихуану в объёме 2-х спичечных коробков. <дата> ФИО3, получив от ФИО4 деньги в сумме <...> руб., приехал домой к ФИО1, который передал ему 1 свёрток с марихуаной в размере 1-го спичечного коробка. <дата> ФИО1 передал ФИО3 остальную часть марихуаны. Оба свёртка с марихуаной ФИО3 передал ФИО4

свидетель ФИО4 показал, что <дата> он принимал участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». От сотрудников УФСКН он получил <...> которые затем при встрече передал ФИО3 для приобретения марихуаны. От ФИО3 он получил сначала 1 бумажный свёрток с марихуаной, а через несколько дней ещё один свёрток с марихуаной. Полученную от ФИО3 марихуану ФИО4 выдал сотрудникам УФСКН.;

актом осмотра и передачи денежных купюр от <дата>, согласно которому в этот день ФИО4 получил от сотрудников УФСКН <...>. для проведения ОРМ «проверочная закупка»;

протоколами изъятия от <дата> и от <дата>, согласно которым в указанные дни ФИО4 выдал сотрудникам УФСКН измельчённую растительную массу, полученную им от ФИО3;

справками об исследовании, согласно которых выданная ФИО4 растительная масса (2,6г. и 3,9г.) является наркотическим средством марихуаной;

заключением эксперта, подтвердившего выводы специалиста о том, что выданная ФИО4 растительная масса является наркотическим средством марихуаной.

По второму эпизоду:

показаниями свидетеля ФИО1 из которых следует, что <дата> ему позвонил его знакомый ФИО3 и попросил помочь приобрести марихуану. ФИО1 позвонил ФИО2 и спросил её, сможет ли она продать ему марихуану. ФИО1 ответила, что ей нужно куда-то перезвонить. Затем сама позвонила ему и сказала, что сможет помочь. При этом марихуана в объёме 1-го спичечного коробка будет стоить <...> руб. Вечером того же дня ФИО3 пришёл к ФИО1 домой и передал <...>. – из них <...> руб. на приобретение марихуаны и 150 руб. за бензин, поскольку за марихуаной необходимо было ехать в г. Орёл. При встрече ФИО1 передала ФИО1 марихуану в свёртке из-под пачки сигарет, а он ей отдал <...> руб. Марихуану ФИО1 в последствии отдал ФИО3

показаниями свидетеля ФИО3, пояснившего, что <дата> он согласился добровольно участвовать в проведении ОРМ «проверочная закупка». Для этой цели ему выдали <...> По телефону он договорился с ФИО1 о приобретении марихуаны в размере 1-го спичечного коробка. Во дворе дома ФИО3 передал ФИО1 деньги в сумме <...>.В этот же вечер ФИО3 позвонил ФИО1 и они договорились о встрече. ФИО1 пришёл домой к ФИО3 и передал ему свёрток с марихуаной, который ФИО3 выдал сотрудникам УФСКН;

актом осмотра и передачи денежных купюр от <дата>, согласно которому в этот день ФИО3 получил от сотрудников УФСКН <...>. для проведения ОРМ «проверочная закупка»;

протоколами изъятия от <дата>, согласно которого в этот день ФИО3 выдал сотрудникам УФСКН измельчённую растительную массу, полученную им от ФИО1

справкой об исследовании и заключение эксперта, согласно которых выданная ФИО3 растительная масса (2,6г.) является наркотическим средством марихуаной.

По третьему эпизоду:

показаниями свидетеля ФИО1 из которых следует, что <дата> он был задержан сотрудниками УФСКН и добровольно согласился принять участие в проведении ОРМ «проверочная закупка». С этой целью ФИО1 позвонил Бугаевой Ж.С. и спросил её, сможет ли она продать ему марихуану в размере 2-х спичечных коробков. Бугаева сначала ответила, что не сможет продать, но потом перезвонила и сказала, что сможет продать марихуану в размере 1-го спичечного коробка. Получив от сотрудников УФСКН 500 руб., ФИО1 встретился с Бугаевой, и она передала ему свёрток с марихуаной, а он отдал ей <...> руб. Бугаева сказала, что марихуаны у неё больше, чем 1 коробок и чтобы он нашёл ещё <...> руб. Он ответил, что денег у него больше нет. Тогда она сказала, чтобы он брал всю марихуану, а деньги ей отдаст позже. После этого её задержали сотрудники УФСКН;

актом осмотра и передачи денежных купюр от <дата>, согласно которому в этот день ФИО1 получил от сотрудников УФСКН <...> для проведения ОРМ «проверочная закупка»;

протоколом наблюдения, согласно которому <дата> сотрудниками УФСКН осуществлялось ОРМ наблюдение, в ходе которого <...>. было зафиксировано, что в автомашину ФИО1 напротив <адрес> села Бугаева Ж.С., которая затем в <...>. была задержана сотрудниками УФСКН;

протоколом изъятия от <дата>, согласно которого в этот день ФИО1 выдал сотрудникам УФСКН измельчённую растительную массу, полученную им от Бугаевой Ж.С.;

справкой об исследовании и заключением эксперта, согласно которых выданная ФИО1 растительная масса (4,1г.) является наркотическим средством марихуаной;

протоколом изъятия от <дата>, согласно которого в этот день у Бугаевой Ж.С. сотрудникам УФСКН были изъяты полимерный пакет с измельчённой растительной массой и денежная купюра достоинством <...>

справкой об исследовании и заключением эксперта, согласно которых изъятая у Бугаевой Ж.С. растительная масса (26,3г.) является наркотическим средством марихуаной.

Вина осуждённых Бугаева А.С. и Бугаевой Ж.С. по вышеуказанным эпизодам подтверждается также другими доказательствами, содержание которых изложено в приговоре.

Суд всесторонне, полно и объективно исследовал все доказательства, дал им надлежащую оценку в приговоре, не согласиться с которой у судебной коллегии нет оснований.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационных жалоб об отсутствии между осуждёнными предварительного сговора на сбыт наркотического средства марихуаны.

Как следует из показаний осуждённых, во всех вышеуказанных случаях сбыта марихуану Бугаева Ж.С. получала от своего брата – Бугаева А.С.

Поскольку осуждённые Бугаев А.С. и Бугаева Ж.С. являются близкими родственниками, зарегистрированы и проживают по одному адресу, суд обоснованно пришёл к убеждению о наличии между ними предварительного сговора по всем вышеуказанным эпизодам на сбыт наркотических средств.

Является необоснованным и довод кассационных жалоб о том, что осуждённые не покушались на сбыт марихуаны, а лишь оказывали содействие в её приобретении. При этом в качестве собственника марихуаны, по их мнению, выступал знакомый Бугаева А.С. – ФИО2, у которого, по словам Бугаева А.С., он и брал марихуану, когда сестра обращалась к нему с такой просьбой.

Допрошенный в ходе предварительного следствия в качестве свидетеля ФИО2, в том числе и в ходе очной ставки с Бугаевым А.С., отрицал факт передачи им марихуаны Бугаеву А.С.

Как следует из показаний свидетеля ФИО1 он и раньше приобретал марихуану у Бугаевой Ж.С.

При таких обстоятельствах суд правильно квалифицировал действия осуждённых Бугаева и Бугаевой по всем эпизодам, как покушение на сбыт, а не как пособничество в приобретении, как об этом указано в кассационных жалобах.

Вопреки доводам кассационных жалоб, имеющиеся материалах дела судебно-химические экспертизы, не вызывают сомнения в их обоснованности. Проводившие их эксперты являются квалифицированными специалистами с высшим образованием по соответствующему профилю и с большим стажем экспертной работы. Экспертами проводились все необходимые исследования, в том числе с применением хромотаграфической камеры.

Не усматривается каких-либо нарушений действующего законодательства и при изъятии <дата> после проведения ОРМ «проверочная закупка» измельчённой растительной массы у ФИО4 Как следует из протокола изъятия от <дата>, данное вещество было помещено в полимерный пакет, горловина которого была перетянута ниткой чёрного цвета, концы нитки были скреплены бумажной биркой с оттиском печати, с пояснительной надписью и подписями присутствующих лиц. В таком же состоянии данный пакет поступил на исследование эксперту. Отсутствие в справке об исследовании № от <дата> упоминания о печати на бирке не свидетельствует о несанкционированном вскрытии этого пакета, поскольку при поступлении пакета на исследование к эксперту на вышеуказанной бирке имелись подписи всех лиц, участвовавших в изъятии. Кроме того, и сами осуждённые не отрицали факт передачи Бугаевой Ж.С. <дата> марихуаны ФИО1 который в последствии передал его ФИО3, а ФИО3, как установлено приговором суда, передал его ФИО4.

Все действия сотрудников УФСКН при проведении по данному делу ОРМ «проверочная закупка» соответствуют требованиям Федерального Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности. Проведение 3-х «проверочных закупок» не противоречит закону, поскольку было обусловлено необходимостью выявления всех лиц, причастных к совершению преступлений по данному делу.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом не допущено.

Судом были рассмотрены все ходатайства, заявленные стороной защиты, и по ним были приняты мотивированные решения, не согласиться с которыми у судебной коллегии нет оснований.

Правовая оценка, данная судом преступным действиям подсудимых Бугаева А.С. и Бугаевой Ж.С., является правильной.

Наказание, назначенное им, соответствует содеянному, личности виновных и всем обстоятельствам дела.

Суд правомерно учёл в качестве смягчающих наказание обстоятельств их явки с повинной по всем эпизодам обвинения, а в отношении Бугаева А.С. также наличие беременности у его жены.

Суд принял во внимание отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, положительные характеристики по месту жительства и работы, достаточно молодой возраст осуждённых. Назначенное им судом наказание является близким к минимальному. Оснований для снижения наказания по доводам кассационных жалоб судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем данный приговор подлежит изменению по следующим основаниям. Во вводной части приговора суд неправильно указал фамилию адвоката, осуществлявшего защиту осуждённых. Из протокола судебного заседания и из имеющегося в деле ордера следует, что их защиту осуществлял адвокат Житниковский С.В., однако во вводной части приговора указана фамилия адвоката – Житников.

Суд своим постановлением от 5.05.2011 внёс указанное изменение в приговор, однако действующим уголовно-процессуальным законодательством не предусмотрено вынесение судом таких постановлений до вступления приговора в законную силу. В связи с этим постановление Заводского райсуда г. Орла от 5.05.2011 о внесении изменений в приговор суда подлежит отмене.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Заводского районного суда г. Орла от 4 мая 2011 года в отношении Бугаева Алексея Сергеевича и Бугаевой Жаннеты Сергеевны изменить.

Уточнить вводную часть приговора указанием на то, что защитником Бугаева А.С. и Бугаевой Ж.С. был адвокат Житниковский С.В.

Отменить постановление Заводского райсуда г. Орла от 05.05.2011 об устранении технической ошибки, допущенной в приговоре.

В остальном приговор оставить без изменения, а . кассационные жалобы осуждённого Бугаева А.С., осуждённой Бугаевой Ж.С., адвоката Скурихина С.В. в интересах Бугаева А.С., Бугаевой Ж.С. адвоката Житниковского С.В. в интересах Бугаева А.С. и Бугаевой Ж.С. – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи