Дело № 22-397/2011 Судья Убайдуллаева С.С.

Докладчик Чернышев Е.А.

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

12 июля 2011 года г. Орёл

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе

председательствующего Кузьмичева С.И.,

судей Чернышева Е.А., Сопова Д.В.,

с участием прокурора Токмаковой О.А.,

защитников адвокатов Нечаева О.Н., Жиляева И.С.,

при секретаре Жуковой М.Ю.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Нечаева О.Н. в интересах осуждённой Мустафаевой Рагибы Садай Кызы, кассационной жалобе адвоката Жиляева И.С. в интересах осуждённого Джабраилова Джабраила Ага Оглы на приговор Заводского районного суда г. Орла от 28 апреля 2011 года, которым

Джабраилов Джабраил Ага Оглы, <...>, несудимый,

осуждён по:

- ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ № 162 от 08.12.2003) к 6 годам лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ № 162 от 08.12.2003) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы.

Применена ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 7 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Джабраилова Д.А.О. оставлена в виде заключения под стражу. Срок наказания исчислен с <дата>, с зачетом в срок наказания периода содержания под стражей с <дата> по <дата>, с <дата> по <дата>.

Мустафаева Рагиба Садай Кызы, <...> несудимая,

осуждена по:

- ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ № 162 от 08.12.2003) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ № 162 от 08.12.2003) к 5 годам лишения свободы.

Применена ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения оставлена в виде заключения под стражу. Срок наказания исчислен с 28.04.2011, с зачетом в срок наказания периода содержания под стражей с <дата> по <дата>, с <дата> по <дата>.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Чернышева Е.А., выступления адвокатов Жиляева И.С. и Нечаева О.Н., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Токмаковой О.А. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

по приговору суда Джабраилов Д.А.О. и Мустафаева Р.С.К. признаны виновными в том, что они, действуя группой лиц по предварительному сговору, в период времени с <...> покушались на незаконный сбыт наркотического средства – маковой соломы, массой 0,36 гр. ФИО1, массой 1,68 гр. – ФИО2, массой 0,5 гр. - ФИО3, массой 0,5 гр. – ФИО4, массой 1,6 гр. - ФИО5, массой 4,0 гр. - ФИО6, массой 1,9 гр. - ФИО7 (эпизод № 1), а также в совершении группой лиц по предварительному сговору приготовления к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере - маковой соломы, массой 384,8 гр., изъятой в ходе обыска <дата> в торговом павильоне <...> (эпизод № 2).

Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Джабраилов Д.А.О. и Мустафаева Р.С.К. вину не признали.

В кассационной жалобе адвокат Жиляев И.С. в интересах осуждённого Джабраилова Д.А.О. просит приговор отменить, производство по делу прекратить, Джабраилова из-под стражи освободить. В обоснование указывает, что фактически судом установлено, что осуждённые занимались торговлей, в том числе кондитерским маком, оборот которого в России не запрещён и уголовная ответственность за сбыт семян мака в настоящее время не установлена; вывод суда о том, что осуждённые достоверно знали о наличии в семенах мака наркотического средства – маковой соломы и сбыли, а также приготовили к незаконному сбыту эти семена, является несостоятельным, поскольку продаваемый ими мак кондитерский, является товаром, который сертифицирован, прошёл таможенный контроль и приобретен ими на законных основаниях, а примесь вещества, состоящая из иных частей растения мак очень мала; продажа кондитерского мака, качество которого не соответствует требованиям стандарта, не является преступлением, а может служить основанием для привлечения к административной ответственности; вывод суда о покушении на сбыт наркотического средства является предположением, поскольку органами следствия готовый продукт, который был бы изготовлен из семян мака, не изымался, экспертами не исследовался; свидетели показали, что покупали семена мака, которые не ограничены к свободному обороту, и которые они использовали для приготовления наркотического средства, наличие в пищевом маке маковой соломы их не интересовало; Джабраилов не обязан был исполнять предписание от <дата> о прекращении деятельности, связанной с продажей пищевого мака, так как на момент выдачи этого предписания он не занимался предпринимательской деятельностью; материалами дела не установлено, что осужденным было известно о приобретении пищевого мака лицами, которые являются наркоманами и занимаются изготовлением ацетилированного опия, доказательств того, что между этими лицами и продавцом палатки имелась договоренность по этому поводу, не установлено; протоколы допросов наркозависимых свидетелей в ходе предварительного следствия, положенные судом в основу приговора, являются одинаковыми, что свидетельствует о необъективности следователя производившего предварительное расследование по делу.

В кассационной жалобе адвокат Нечаев О.Н. в интересах осуждённой Мустафаевой Р.С.К. просит приговор отменить, дело производством прекратить, освободить Мустафаеву из-под стражи. В обоснование указывает, что фактически в судебном заседании установлено, что Мустафаева, на законных основаниях, работала продавцом в ИП ФИО8 и продавала всем желающим различные товары, в том числе семена пищевого мака, оборот которого не запрещён; запрета на торговлю указанным маком для Мустафаевой не было; о наличии сорных примесей в маке Мустафаева не знала, так как эти примеси в натуре даже экспертом не были выделены из общей массы семян мака; по делу не имеется доказательств того, что именно из семян мака с микропримесями маковой соломы был изготовлен ацетилированнный опий; все свидетели показали, что покупали семена мака, а не маковую солому, и это подтверждает, что предметом купли-продажи были маковые семечки; учитывая массу семян, количество примесей является ничтожным и представляет собой органическую пыль, присущую данному продукту; поскольку запрет на наркотические средства в маке возник только в <дата> году, он не может распространяться на деяния, инкриминируемые осуждённым; принимая во внимание, что размер средней разовой дозы наркотического средства - маковой соломы составляет 10 гр., из количества маковой соломы, которое инкриминируется осужденным, не может быть приготовлена даже десятая часть одной дозы; в настоящее время отсутствует нормативный акт, позволяющий относить к категории маковой соломы части растений, не относящихся к виду «опийный мак», тогда как в экспертных заключениях отсутствует указание на то, к какому виду мака относятся выявленные в семенах фракции маковой соломы; в судебном заседании сторона обвинения не предъявила вещественные доказательства, которые являются маковой соломой; мак, реализуемый подсудимыми и обнаруженный при обысках, производился за территорией РФ и ввозился с соблюдением установленных правил, следовательно, подсудимые обоснованно полагали, что приобретенный ими мак прошел необходимую очистку и не содержит недопустимых примесей, а приобретение пищевого мака не может расцениваться как незаконное приобретение наркотических средств; сотрудникам милиции было известно о том, что подсудимые осуществляют торговлю семенами мака, однако в нарушение закона, не были предприняты меры для привлечения виновных лиц к ответственности после первого факта сбыта семян мака; суд положил в основу приговора протоколы допросов в ходе предварительного расследования наркозависимых свидетелей, которые являются одинаковыми по своему содержанию, что свидетельствует о не объективности следователя, производившего предварительное расследование.

Вина осуждённых Джабраилова Д.А. и Мустафаевой Р.С. в совершении преступлений, за которые они осуждены, подтверждается следующими исследованными судом доказательствами.

По первому эпизоду:

показаниями свидетеля ФИО9, из которых следует, что он с <дата> по <дата> работал директором ООО <...> Джабраилов Д.А. имел там торговый павильон, в котором продавал различные товары, в том числе и семена мака. В связи с тем, что эту торговую точку массово посещали наркоманы с целью приобретения мака, ФИО9 проводил беседу с Джабраиловым и предлагал ему прекратить торговлю маком. В качестве продавца в этом павильоне работала Мустафаевой Р.С. По русски её называли Раей. Она продавала мак наркозависимым лицам;

показаниями свидетеля ФИО10, из которых следует, что он работал с <дата> по <дата> годы заместителем директора ООО <...>. Джабраилов Д.А. имел на этом рынке 8 торговых точек. В его магазине <...> продавцом работала Мустафаева Р.С. С начала продажи в этом магазине мака на рынке появились наркоманы. Дирекция рынка неоднократно ставила перед Джабраиловым Д.А. вопрос о прекращении продажи мака на рынке;

показаниями свидетеля ФИО1., который подтвердил в судебном заседании факт покупки им <дата> на <...> рынке <...> в торговом павильоне у Мустафаевой Р.С. 300 грамм за 600 руб. семян пищевого мака для изготовления наркотического средства - ацетилированного опия. После выхода из павильона его задержали сотрудники милиции и изъяли приобретённый им мак. Он и раньше покупал в этом магазине у Мустафаевой Р.С. семяна пищевого мака для изготовления наркотического средства - ацетилированного опия;

оглашёнными в суде показаниями свидетеля ФИО2, из которых следует, что <дата> он добровольно участвовал в проведении ОРМ «проверочная закупка» в отношении продавца магазина <...> Продавца звали по имени Рая. На деньги в сумме 1000 руб., выданных ему сотрудниками УФСКН, ФИО2 приобрёл у Раи 600 грамм семян мака, который он затем добровольно выдал сотрудникам УФСКН. ФИО2 и раньше с <дата> приобретал мак в этом магазине у Раи для изготовления ацетилированного опия;

показаниями свидетеля ФИО3, из которых следует, что <дата> он добровольно участвовал в проведении ОРМ «проверочная закупка» в отношении продавца по имени Рая, работавшей в магазине <...>. На деньги в сумме 500 руб., выданных ему сотрудниками милиции, ФИО3 приобрёл у Раи 300 грамм семян мака, который он затем добровольно выдал сотрудникам милиции. С <дата> ФИО3 приобретал мак в этом магазине у Раи для изготовления ацетилированного опия. Обычно покупал у Раи мак не менее 200гр.;

оглашёнными в суде показаниями свидетеля ФИО4, из которых следует, что <дата> он добровольно участвовал в проведении ОРМ «проверочная закупка» в отношении продавца магазина <...>. Продавца звали по имени Рая. На деньги в сумме 500 руб., выданных ему сотрудниками милиции, ФИО4 приобрёл у Раи 300 грамм семян мака, который он затем добровольно выдал сотрудникам милиции. Он и раньше с февраля 2008г. приобретал мак в этом магазине у Раи для изготовления ацетилированного опия. Мак продавался по цене 1500-1800 руб. за 1 кг. Рая продавала мак, как за деньги, так и за ценные вещи;

оглашёнными в суде показаниями свидетеля ФИО6, из которых следует, что <дата> он добровольно участвовал в проведении ОРМ «проверочная закупка» в отношении продавца магазина <...> Продавца звали по имени Рая. На деньги в сумме 1500 руб., выданных ему сотрудниками милиции, ФИО6 приобрёл у Раи 1 кг. грамм семян мака, который он затем добровольно выдал сотрудникам милиции. ФИО6 с <дата> приобретал мак в этом магазине у Раи для изготовления ацетилированного опия;

показаниями свидетеля ФИО7, из которых следует, что <дата> он участвовал в проведении ОРМ «проверочная закупка» в отношении продавца магазина <...> Продавца звали по имени Рая. На деньги в сумме 1000 руб., выданных ему сотрудниками милиции, ФИО7 приобрёл у Раи семяна мака, которые он затем добровольно выдал сотрудникам милиции. ФИО6 и раньше <дата>. приобретал мак в этом магазине у Раи для изготовления ацетилированного опия. От знакомых наркозависимых лиц он слышал, что мак у Раи можно было при отсутствии денег приобрести, оставив в залог одежду или сотовый телефон;

оглашёнными в суде показаниями свидетеля ФИО5, из которых следует, что <дата> она добровольно участвовала в проведении ОРМ «проверочная закупка» в отношении продавца по имени Рая, работавшей в магазине <...>. На деньги в сумме 1700 руб., выданных ей сотрудниками милиции, ФИО5 приобрела у Раи 1 кг. семян мака, который она затем добровольно выдала сотрудникам милиции. С <дата> она и раньше приобретала мак в этом магазине у Раи для изготовления ацетилированного опия;

оглашёнными в суде показаниями свидетеля ФИО11, из которых следует, что с <дата> он приобретал мак в торговом павильоне <...> у нерусской женщины продавца Раи для изготовления ацетилированного опия;

показаниями свидетелей ФИО12 и ФИО13, из которых следует, что в <дата> они работали оперуполномоченным УР УВД <...>. В <дата> появилась оперативная информация об использовании наркозависимыми лицами пищевого мака для изготовления ацитилированного опия. В <дата> установили, что мак этими лицами приобретался на <...> рынке в торговой точке, хозяином в которой был Джабраилов Д.А., а продавцом - Мустафаевой Р.С. <дата> Джабраилову Д.А. в Заводском РОВД <...> под роспись было вручено предписание о запрете торговли пищевым маком, содержащим наркотическое средство – маковую солому. Ему были разъяснены последствия продолжения незаконной деятельности в виде привлечения к уголовной ответственности;

актами изъятия и добровольной выдачи, из которых следует, что ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5 ФИО6 и ФИО7 были выданы сотрудникам правоохранительных органов пакеты с находившейся в них растительной массой, которую они приобрели у продавца по имени Рая;

справками об исследовании и заключениями химических экспертиз, согласно которых выданные ФИО1 ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5 ФИО6 и ФИО7 пакеты с растительной массой содержат смесь семян мака и сорных примесей в виде семян и плодов травянистых растений различных семейств и маковой соломы массой соответственно: 0,36гр., 1,68гр., 0,6гр., 0,5гр., 1,6гр., 4гр., 1,9гр.

По второму эпизоду:

показаниями свидетелей ФИО14 и ФИО 15, из которых следует, что они <дата> принимали участие в проведении обыска в помещении одного из магазинов на территории <...> рынка <...> При обыске присутствовала продавец этого магазина – Мустафаева Р.С. В процессе обыска были обнаружены и изъяты 10 полных и 3 начатых мешка с веществом, похожим на мак;

протоколом обыска от <дата>, из которого следует, что в этот день в торговом павильоне «<...>», расположенном по <адрес>, в ходе проведённого обыска были обнаружены и изъяты пакеты с веществом, похожим на семена мака; в нижнем ящике стола обнаружены деньги в сумме 63500 руб., со слов продавца павильона Мустафаевой Р.С. эти деньги составляют выручку от реализации мака за 1 рабочий день;

заключение эксперта № от <дата>, согласно которому изъятые в ходе обыска из торгового павильона <...> семена мака имеют примеси в виде наркотических средств – маковая солома и опий; общая масса наркотического средства маковая солома в объектах исследования составила 384,8 гр.

Вина осуждённых Джабраилова Д.А. и Мустафаевой Р.С. по вышеуказанным эпизодам подтверждается также другими доказательствами, содержание которых изложено в приговоре.

Суд всесторонне, полно и объективно исследовал все доказательства, дал им надлежащую оценку в приговоре, не согласиться с которой у судебной коллегии нет оснований.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационных жалоб об отсутствии у осуждённых Джабраилова Д.А. и Мустафаевой Р.С. умысла на сбыт наркотических средств при осуществлении торговли семенами мака.

Как следует из вышеизложенных показаний свидетеля ФИО9, он, являясь директором ООО <...>», предлагал Джабраилова Д.А. прекратить торговлю маком, поскольку торговый павильон последнего массово посещали наркоманы с целью приобретения мака. Аналогичные показания дал и допрошенный в качестве свидетеля зам. директора рынка ФИО10

О направленности умысла осуждённого Джабраилова Д.А. на сбыт наркотических средств свидетельствует, в том числе и то обстоятельство, что, не смотря на эти предупреждения, а также не смотря на вручённое Джабраилову Д.А. <дата> в ОВД <...> официальное предписание о прекращении торговли маком, содержащим наркотические средства, Джабраилов Д.А. и Мустафаева Р.С. продолжили осуществлять торговлю этим маком.

Об осведомлённости осуждённых Джабраилова Д.А. и Мустафаевой Р.С. о наличии в продаваемых семенах мака примесей наркотических средств, свидетельствуют, в том числе и исследованные в судебном заседании телефонные переговоры между осуждёнными с <дата> по <дата>

Так, <дата> в разговоре с Джабраиловым Д.А. Мустафаева Р.С. сообщает, что у магазина стоит серебристая машина с сотрудниками уголовного розыска, задерживают наркоманов на выходе из магазина. В ответ Джабраилов Д.А. говорит, что работники милиции ему ничего не сделают.

<дата> Джабраилов Д.А. и Мустафаева Р.С. обсуждают вопросы качества мака. Мустафаева говорит, что пришли 4 человека со шприцами, жалуются на качество мака, «трясутся», требуют Джабраилова. Джабраилов в ответ сообщает, что смешал маковые зерна, как обычно, предлагает выпроводить наркоманов и возвратить им деньги за некачественный товар.

<дата> в разговоре с женщиной по имени <...> Мустафаева обсуждает низкую выручку из-за плохого качества мака. Говорит, что народ из-за этого уходит. <...> советует, чтобы Джабраил привёз хороший товар.

Вопреки доводам кассационных жалоб судом в ходе судебного разбирательства было достоверно установлено, что в продаваемых осуждёнными семенах мака содержались наркотические средства – маковая солома. Об этом свидетельствуют заключения вышеуказанных комплексных экспертиз по семенам мака, полученным в результате ОРМ «проверочная закупка», а также по семенам мака, изъятым в ходе обыска в торговом павильоне. У суда не было оснований сомневаться в обоснованности данных экспертных заключений. Отсутствие в экспертных заключениях указаний на то, к какому виду мака относятся выявленные в семенах фракции маковой соломы, в данном случае правового значения не имеет, поскольку проведённым комплексным экспертным исследованием во всех случаях было установлено, что имеющиеся в семенах мака фрагменты маковой соломы имеют наркотически активные вещества(алкалоиды опия, морфин, кодеин). Как правильно указал в приговоре суд, маковая солома включена в список № 1 наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых запрещён в Российской Федерации.

Обоснованно суд не согласился и с утверждением Джабраилова Д.А. о том, что с <дата> он якобы уже не имел отношения к торговому павильону «<...>, где продавался указанный в приговоре мак, поскольку передал этот павильон своей жене ФИО8

Как следует из показаний допрошенных в качестве свидетелей вышеуказанных руководителей <...> рынка ФИО9, ФИО10, сотрудников милиции ФИО12 ФИО13, и после <дата> Джабраилов Д.А. продолжал заниматься предпринимательской деятельностью по реализации семян мака в торговом павильоне, в котором работала продавцом осуждённая Мустафаева Р.С. – доставлял мак в магазин, забирал выручку, устанавливал цену.

Об этом же свидетельствуют и стенограммы вышеуказанных телефонных переговоров, из которых следует, что и в <дата> именно Джабраилов Д.А. осуществлял завоз мака в торговый павильон, где продавцом работала Мустафаева Р.С.

Не может судебная коллегия согласиться и с доводом кассационной жалобы о том, что якобы действовавший в <дата> ГОСТ 12094-76 допускал до 3% наличия в пищевом маке сорных примесей, что предполагало, по их мнению, возможное наличие в нём маковой соломы.

Упоминание в ГОСТе возможного наличия в пищевом маке сорных примесей не свидетельствует о допустимости наличия в нём наркотических средств, поскольку это прямо запрещено уголовным законодательством.

Не основана на законе и ссылка в кассационных жалобах на Постановление Правительства РФ № 231 от 6.05.2004 «Об утверждении размеров средних разовых доз наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228-1, 229 УК РФ», поскольку как правильно указано в приговоре суда, указанное в кассационных жалобах Постановление Правительства РФ № 231 было отменено Постановлением Правительства РФ № 76 от 7.02.2006.

Все действия сотрудников УФСКН и милиции при проведении по данному делу ОРМ «проверочная закупка» соответствуют требованиям Федерального Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности. Проведение неоднократных «проверочных закупок» по данному делу не противоречит закону, поскольку было обусловлено необходимостью выявления всех лиц, причастных к совершению преступлений по данному делу, установления каналов поступления наркотических средств.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом не допущено.

Судом были рассмотрены все ходатайства, заявленные стороной защиты, и по ним были приняты мотивированные решения, не согласиться с которыми у судебной коллегии нет оснований.

Правовая оценка, данная судом преступным действиям подсудимых Джабраилова Д.А. и Мустафаевой Р.С., является правильной.

Наказание, назначенное им, соответствует содеянному, личности виновных и всем обстоятельствам дела.

Суд при назначении наказания учёл в качестве смягчающих наказание обстоятельств в отношении Джабраилова Д.А. – наличие <...>, а в отношении и Мустафаевой Р.С. – её положительные характеристики по месту работы. Признание в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие <...> является правом суда, а не обязанностью, поскольку такое обстоятельство не предусмотрено в качестве смягчающего ст.61 УК РФ.

Суд принял во внимание отсутствие у осуждённых отягчающих наказание обстоятельств.

Оснований для снижения наказания по доводам кассационных жалоб судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Заводского районного суда г. Орла от 28 апреля 2011 года в отношении Джабраилова Джабраила Ага Оглы и Мустафаевой Рагибы Садай Кызы оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Нечаева О.Н. в интересах Мустафаевой Р.С.К. и кассационную жалобу адвоката Жиляева И.С. в интересах Джабраилова Д.А.О. – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи