Дело № 22-387/2011г Докладчик: Витене А.Г. Судья: Баранчиков М.Н. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 23 июня 2011 года г. Орёл Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе председательствующего Витене А.Г., судей Габлиной Е.В., Чернышева Е.А. при секретаре Тульской С.Г., рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы защитников Лысенко С.В. в интересах осужденного ФИО1 осужденного ФИО2 и его защитников Балаянца М.С. и Скокова В.А., кассационное представление прокурора Северного района г.Орла Мальцева А.В. на приговор Северного районного суда г.Орла от 18 апреля 2011 года, которым ФИО1, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, <...> зарегистрированный по адресу: <адрес>, осужден по ч.3 ст. 30, пп. «а», «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ (в ред. ФЗ от <дата> N 162-ФЗ) к 5 годам 9 месяцам лишения свободы в силу ст. 58 ч.1 п. «в» УК РФ в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок отбытия наказания исчислен с <дата>. ФИО2, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, <...> зарегистрированный по адресу: <адрес>, осужден по ч.3 ст. 30, пп. «а», «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ (в ред. ФЗ от <дата> N 162-ФЗ) к 5 годам 9 месяцам лишения свободы в силу ст. 58 ч.1 п. «в» УК РФ в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок отбытия наказания исчислен с <дата>. Приговором решена судьба вещественных доказательств. Заслушав дело по докладу судьи Витене А.Г., объяснения осужденных ФИО1 и ФИО2 и их защитников Лысенко С.В. и Скокова В.А. об отмене приговора по доводам кассационных жалоб, мнение прокурора Токмаковой О.А. об отмене приговора по доводам кассационного представления, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: по приговору суда ФИО1 и ФИО2 признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны в крупном размере общей массой не менее 90,6 г группой лиц по предварительному сговору путем продажи ФИО11: <дата> в период времени с <дата> – массой 13,9 грамма за 2400 рублей; <дата> <дата> – массой 25,1 грамма за 3600 рублей; <дата> <дата> – массой 7,7 грамма за 1300 рублей; <дата> - массой 43,9 грамма за 10000 рублей. Сбыт указанных наркотических средств осуществлялся в ходе контрольных закупок работниками правоохранительных органов, и наркотические средства были изъяты из незаконного оборота. Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, установленных судом и приведенных в приговоре. В судебном заседании подсудимые ФИО1 и ФИО2 вину не признали. В кассационных жалобах (основной и дополнительных) защитник Лысенко С.В. в интересах осужденного ФИО1 просит приговор суда отменить как незаконный, ФИО1 оправдать. В обоснование указано, что в основу обвинительного приговора судом были положены недопустимые доказательства: заключения 4-х химических экспертиз и одной дактилоскопической экспертизы, первоначальные показания ФИО1 от <дата>, полученные с нарушениями закона; в ходе предварительного расследования следователем был нарушен порядок назначения экспертиз, нарушены права ФИО1, поскольку с постановлениями о назначении экспертиз, проведенных в <дата>, он был ознакомлен <дата>; суд не учел, что при производстве дактилоскопической экспертизы № от <дата> эксперт использовал образцы отпечатков рук ФИО1, которые согласно материалам уголовного дела, у него не изымались; показания ФИО1 от <дата> были даны под принуждением сотрудников УФСКН, без возможности выбора защитника; являются оговором и не соответствуют обвинению; необоснованно отклонено ходатайство защитника о назначении экспертизы по подписи свидетеля ФИО4, который в судебном заседании отрицал наличие своей подписи на документах оперативно-розыскной деятельности; немотивированно отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании детализации телефонных переговоров свидетелей ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7; неверно дана оценка показаниям свидетеля ФИО4, данным в суде, что указывает на необъективность рассмотрения дела судом. В кассационной жалобе защитник Балаянц М.С. в интересах осужденного ФИО2. просит приговор суда отменить и приводит доводы, аналогичные доводам защитника Лысенко С.В. Кроме того, он указал, что судом не проведено анализа доказательств по каждому подсудимому по каждому эпизоду в отдельности; вывод о наличии предварительной договоренности между ФИО2 и ФИО1 на сбыт марихуаны не подтвержден; нет доказательств направленности умысла ФИО2 и ФИО1 на сбыт наркотического средства ФИО11 или другим лицам; в ходе проведения ОРМ по данному уголовному делу сотрудниками оперативных подразделений были сфальсифицированы оперативные материалы, были внесены ложные сведения в оперативные документы; органами предварительного следствия не отработана версия о причастности к сбыту наркотических средств ФИО8; неверно дана оценка показаниям свидетеля ФИО3; не учтено, что первоначальные показания ФИО2 давал под давлением сотрудников УФСКН, в связи с чем протокол его допроса от <дата> является недопустимым доказательством; не учтено, что на фасовочной бумаге отсутствуют отпечатки пальцев ФИО2; в описательно-мотивировочной нет ссылок на конкретные нормы закона; судом не мотивировано, по каким основаниям отвергнуты доводы защиты; не в полной мере учтены данные о личности ФИО2. В кассационной жалобе (основной и дополнительной) осужденный ФИО2 просит приговор суда отменить, уголовное дело прекратить за непричастностью к совершению преступления. В обоснование приведены доводы, аналогичные доводам защитника Балаянца М.С. Кроме того указано, что ФИО9 отсыпал неустановленную часть наркотического средства ФИО10 и ФИО11 за оказанную им помощь, что не позволяет определить точно массу наркотического вещества; следователем на подпись ему были даны показания, которые дал ФИО1; не было разъяснено право дать показания еще раз, не было разъяснено право обжаловать протокол допроса от <дата>. В кассационной жалобе защитник Скоков В.А. в интересах осужденного ФИО2. просит приговор суда отменить по доводам, аналогичным доводам защитника Балаянца М.С. и осужденного ФИО2 В кассационном представлении прокурор Северного района г.Орла Мальцев А.В. ставит вопрос об отмене приговора суда ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливости приговора. В обоснование указано, что суд, указав в описательно-мотивировочной части приговора, что ФИО1 и ФИО2 совершены особо тяжкие преступления в период с <дата> по <дата>, так же делает вывод о том, что подсудимыми совершено одно преступление и в период с <дата> по <дата>; при описании преступного деяния судом не отражены массы наркотического средства, находящиеся в каждом свертке, при передаче нескольких свертков в дни проверочных закупок; суд, дав критическую оценку показаниям свидетеля ФИО4 в ходе судебного разбирательства, ошибочно указал, что ФИО9 таким способом пытается помочь своим знакомым избежать уголовной ответственности, в связи с чем приговор в этой части подлежит уточнению; судом не в полной мере мотивированы выводы суда в части квалификаций действий ФИО1 и ФИО2 как единого продолжаемого преступления, а также размера - массы наркотических средств; в приговоре суда нет указания на исследованные в ходе судебного разбирательства справки о первоначальных исследованиях изъятой при проверочных закупках марихуаны; при назначении наказания осужденным судом не учтены характер и степень фактического участия каждого подсудимого при совершении преступления, значение этого участия для достижения цели преступления, влияние на характер и размер причиненного преступлением вреда; при указании в описательно-мотивировочной части приговора тех обстоятельств, которые учтены судом при назначении наказания, не понятно, к кому из подсудимых они отнесены судом, при этом при определении вида наказания, учтена личность подсудимого в единственном числе; в резолютивной части приговора при разрешении судьбы вещественных доказательств, масса наркотического вещества отражена без учета уничтоженного количества в ходе проведенных исследований и экспертиз, что не соответствует массе наркотического средства, хранящегося на сегодняшний день в камере вещественных доказательств УФСКН России. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему. В силу пп. 1,2 ч.1 ст. 379 УПК РФ несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, нарушение уголовно-процессуального закона, являются основаниями к отмене приговора. В соответствии со ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием, в том числе, времени, формы вины, мотивов преступления. При этом выводы суда не должны содержать противоречий. Согласно ст. 252 УПК РФ, судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту. Данные требования уголовно-процессуального закона судом выполнены не были. Как видно из материалов дела, ФИО1 и ФИО2 было предъявлено обвинение в совершении четырех эпизодов покушения на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны в крупном размере массами 13,9 г, 25,1 г., 7,7 г, 43,9 г, совершенных <дата>, <дата>, <дата>, <дата> по предварительному сговору группой лиц. При этом, согласно распределенным ролям в группе, ФИО2 в период с 10 по <дата> каждый раз передавал требуемое количество марихуаны ФИО1, а последний в тот же период приискивал покупателя наркотического средства (т. 2 л.д. 122-124). Аналогичную позицию по времени и обстоятельствам совершения преступлений занимал и государственный обвинитель в судебном заседании (т. 3 л.д. 139-164). Однако из обстоятельств, установленных судом, как они изложены в приговоре, следует, что суд признал ФИО1 и ФИО2 виновными в совершении особо тяжких преступлений в период времени с 10 по <дата> (т.3 л.д. 171), одновременно указав, что умысел подсудимых был направлен на сбыт наркотического средства массой не менее 90,6 грамм, и поэтому ими было совершено одно продолжаемое преступление в период времени с <дата> (т. 3 л.д. 216). Данное обстоятельство свидетельствует о допущенных судом противоречиях при установлении фактических обстоятельств дела и нарушении требований ст. 252 УПК РФ, так как суд вышел за рамки предъявленного ФИО2 и ФИО1 обвинения, чем ухудшил положение подсудимых. Кроме того, суд сослался в приговоре как на доказательства вины подсудимых в совершении преступления, в том числе: на показания свидетеля ФИО4, который участвовал при проведении ОРМ «проверочная закупка» в качестве приглашенного гражданина <дата>, <дата>, <дата>, данные в ходе предварительного расследования, где свидетель подтверждал правильность проведения оперативно-розыскных мероприятий с участием ФИО9, выступающего в роли покупателя наркотического средства. Между тем, в ходе судебного разбирательства свидетель ФИО4 отрицал свое участие в оперативно-розыскных мероприятиях, поясняя, что отсутствовал в указанное время в <адрес>, на актах осмотра и передачи денежных купюр, протоколе изъятия наркотических средств подпись свою не подтвердил (т. 3 л.д. 13-16). Однако, ходатайство стороны защиты о проведении почерковедческой экспертизы отклонено по основанию признания подписей свидетелем ФИО4 в суде (т. 3 л.д. 27), а ходатайство стороны защиты о детализации телефонных переговоров ФИО4 в период проведения ОРМ - отклонено без приведения каких-либо мотивов (т. 3 л.д. 26). Таким образом, суд фактически не устранил противоречия в показаниях свидетеля ФИО4, его доводы о неучастии в проведении ОРМ не проверил, в связи с чем выводы суда об установлении фактических обстоятельств дела, изложенных в приговоре, и в этой связи - квалификации содеянного ФИО2 и ФИО1, вызывают сомнение, что недопустимо при постановлении обвинительного приговора. При таких обстоятельствах судебная коллегия не может признать постановленный по делу приговор законным и обоснованным, вследствие чего он подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное разбирательство. При новом рассмотрении дела суду надлежит правильно установить фактические обстоятельства дела, тщательно исследовать доказательства, устранить нарушения УПК РФ, проверить все доводы, изложенные в кассационных жалобах и представлении и в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона вынести обоснованное, законное и справедливое решение. С учетом тяжести предъявленного обвинения, данных о личности, всех обстоятельств дела и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, судебная коллегия оставляет без изменения ФИО1 и ФИО2 меру пресечения в виде содержания под стражей на срок до <дата> На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: приговор Северного районного суда г. Орла от 18 апреля 2011 года в отношении ФИО1 и ФИО2 отменить. Уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в ином составе судей. Меру пресечения ФИО1 и ФИО2 оставить в виде содержания под стражей на срок до <дата> Председательствующий Судьи