Дело № 22-443/2011г Докладчик: Некрасова Н.А. Судья: Волкова Н.А. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 19 июля 2011 года г. Орёл Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе: председательствующего Некрасовой Н.А. судей Минакова А.М., Борисова О.В. с участием секретаря Пьяновой Ю.В. рассмотрела в судебном заседании кассационное представление прокурора района Розенберга Д.В. на приговор Болховского районного суда Орловской области от 30 мая 2011 года, которым ФОМИН СЕРГЕЙ АНАТОЛЬЕВИЧ, <дата> года рождения, уроженец <...> ранее судимый: 17.07.2003 Дмитровским районным судом Орловской области по ч.3 ст.158 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа в исправительной колонии строгого режима. По постановлению президиума Орловского областного суда от 18.11.2004 действия Фомина С.А. квалифицированы по пп. «а», «б» ч.2 ст.158 УК РФ (в ред. ФЗ РФ от 08.12.2003). 08.06.2007 освобожден от наказания по отбытии срока наказания, осужден: по ч.1 ст.231 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 №87-ФЗ) к 1 году лишения свободы (эпизод №1); по ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 №87-ФЗ) к 1 году лишения свободы (эпизод №2); по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ ( в редакции Федерального закона от 19.05.2010 №87-ФЗ) к 5 годам лишения свободы без штрафа (эпизод №3). В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений, Фомину С.А. окончательно путем частичного сложения назначенных наказаний в виде лишения свободы на срок 6 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения Фомину С.А. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде содержания под стражей. Срок отбытия наказания Фомину С.А. исчислен с <дата>, с зачетом в срок отбытия наказания времени его содержания под стражей в период предварительного расследования с <дата>. Приговором суда решена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Некрасовой Н.А., мнение прокурора Бушуевой Л.В. об отмене приговора суда по доводам кассационного представления, пояснение адвоката Скотникова В.С. об изменении приговора суда, исключении признака приобретения наркотического средства и снижении осужденному наказания, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: по приговору суда Фомин С.А. признан виновным: в незаконном культивировании растений рода конопли, содержащих наркотические средства, совершенном в крупном размере в <дата> во дворе дома, расположенного по адресу: <адрес> (эпизод №1); в незаконном приобретение и хранение марихуаны массой 14,3 грамм без цели сбыта в крупном размере, совершенном в период с <дата> до <дата> в <адрес> (эпизод №2); в покушении на незаконный сбыт марихуаны массой 24,2 грамма, совершенном в крупном размере, преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, совершенном <дата> в <...> часов <...> минут и <дата> в <...> часов <...> минут в <адрес> (эпизод №3). Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Фомин С.А. виновным себя по предъявленному обвинению признал частично. В кассационном представлении прокурор района Розенберг Д.В. ставит вопрос об отмене приговора суда в связи с нарушением уголовного и уголовно-процессуального законодательства. В обоснование указывает, что в описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания за каждое преступление судом указано о применении правил ч.3 ст.68 УК РФ, однако в резолютивной части приговора суд по эпизоду №1 по ч.1 ст.231 УК РФ назначил осужденному наказание в виде 1 года лишения свободы вместо 8 месяцев лишения свободы. Кроме того, судом по эпизоду №1 не мотивированы выводы относительно квалификации действий осужденного в совершении культивирования. Судом при постановлении приговора по всем эпизодам преступления не дана всесторонняя оценка показаниям Фомина С.А., как на предварительном следствии, так и в судебном заседании. Судом не указано, по какому эпизоду была применена явка с повинной. В описательно-мотивировочной части обвинительного приговора указано, что Фомин С.А. ранее судим, что ухудшает положение осужденного, поскольку судимости погашены. Вывод суда о наличии в действиях Фомина С.А. квалифицирующего признака «незаконное приобретение наркотических средств» является необоснованным, поскольку осужденный Фомин С.А. сам вырыл лунки в количестве двадцати, и в каждую лунку посадил по семечке. Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационном представлении, судебная коллегия приходит к следующему. Выводы суда о виновности Фомина С.А. в совершении преступлений, за которые он осужден, основаны на имеющихся в деле доказательствах, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании. Таковыми суд обоснованно признал: по эпизоду №1 – показания Фомина С.А., данные в ходе предварительного следствия и в суде в части, в которой они согласуются между собой и обстоятельствами дела; показания свидетелей ФИО1, ФИО12, ФИО2, данные в ходе предварительного и судебного следствия; показания свидетелей ФИО11, ФИО10, оглашенные в судебном заседании; письменные доказательства – протокол явки с повинной, протоколы проверки показаний, обыска и фототаблицу к нему; осмотра, заключение специалиста № от <дата>, согласно которому изъятые в ходе производства обыска в домовладении Фомина С.А. и представленные на исследование семена растений являются плодами растения конопли массой 0,2 грамма и 0,03 грамма; заключение химической экспертизы № от <дата>, согласно которому измельченное вещество, добровольно выданное ФИО7 <дата> и <дата> является наркотическим средством марихуаной массой 4,8 грамма и 11,3 грамма, 8,1 грамма соответственно. Измельченное вещество, обнаруженное в ходе производства обыска на чердаке жилища Фомина С.А. и представленное на исследование является наркотическим средством марихуаной массой 14,3 грамма; по эпизоду №2 – показания Фомина С.А., данные в ходе предварительного следствия и в суде в части, в которой они согласуются между собой и обстоятельствами дела; показания свидетелей ФИО9, ФИО1, ФИО12, данные в ходе предварительного и судебного следствия; показания свидетелей ФИО11, ФИО10, оглашенные в судебном заседании; письменные доказательства – протоколы явки с повинной, обыска, осмотра; заключение химической экспертизы № от <дата>, согласно которому измельченное вещество, обнаруженное в ходе производства обыска на чердаке жилища Фомина С.А. и представленное на исследование является наркотическим средством марихуаной массой 14,3 грамма; по эпизоду №3 – показания Фомина С.А., данные в ходе предварительного следствия и в суде в части, в которой они согласуются между собой и обстоятельствами дела; показания свидетелей ФИО8, ФИО7, ФИО6, ФИО5, данные в ходе предварительного и судебного следствия; показания свидетелей ФИО4, ФИО3, оглашенные в судебном заседании; письменные доказательства – постановления о проведение ОРМ «Проверочная закупка», протоколы осмотра и передачи денежных купюр, осмотра покупателя наркотических средств, осмотра транспортного средства, осмотра и передачи аудиозаписывающей аппаратуры, наблюдения, возврата аудиозаписывающей аппаратуры, возврата денежных купюр, осмотра наркотического средства, проверочной закупки от <дата> и <дата>; просмотра и прослушивания фонограммы; заключение химической экспертизы № от <дата>, согласно которому измельченное вещество, добровольно выданное ФИО7 <дата> и <дата> является наркотическим средством марихуаной массой 4,8 грамма и 11,3 грамма, 8,1 грамма соответственно; прослушанный в судебном заседании компакт диск <...>. С учётом совокупности всесторонне, полно и объективно исследованных доказательств, суд правильно и полно установил фактические обстоятельства дела и мотивировал вывод о доказанности вины Фомина С.А., обоснованно квалифицировав его действия по ч.1 ст.231; ч.1 ст.228; ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ. Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению в части осуждения Фомина по ст.228 ч.1 УК РФ за незаконное приобретение наркотического средства, поскольку судом установлено, что он сам посадил и вырастил, культивировал растения, содержащие наркотические средства, за что осужден по ст.231 ч.1 УК РФ. В связи с чем данный признак подлежит исключению из приговора, а назначенное по указанному эпизоду наказание – смягчению. Вопреки доводам кассационного представления, приговор содержит мотивы квалификации действий осужденного, каждому доказательству дана правильная оценка с точки зрения допустимости, относимости, достоверности и достаточности. Также судом надлежащим образом оценены и показания подсудимого Фомина С.А., данные им как в ходе судебного заседания, так и на предварительном следствии. Неуказание в приговоре, по какому эпизоду осуждения Фомина судом признана явка с повинной, не является нарушением, влекущим отмену приговора. Довод кассационного представления о том, что суд необоснованно сослался на то, что Фомин ранее судим, ухудшив его положение, поскольку судимости погашены, является несостоятельным, так как суд в приговоре указал на судимость Фомина по приговору от 17.07.2003, которая на момент совершения им преступления по 1 эпизоду погашена не была. Наказание осужденному назначено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности, смягчающих обстоятельств – наличия на иждивении малолетнего ребенка, явки с повинной, отягчающего обстоятельства – рецидива преступлений, с применением положений ст.68 ч.3 УК РФ. Однако приговор суда подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона по следующим основаниям. Так, описательно-мотивировочная часть приговора подлежит уточнению указанием на то, что отягчающее обстоятельство – рецидив преступлений имеется только по 1 эпизоду по ч.1 ст.231УК РФ, по другим эпизодам такого отягчающего обстоятельства не усматривается в связи с погашением судимости по приговору от 17.07.2003 на момент совершения преступлений, предусмотренных ст.ст.228 ч.1, 30 ч.3, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ. Установив по делу обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, суд принял решение о назначении наказания Фомину с применением положений ч.3 ст.68 УК РФ, согласно которой при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст.61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ. Фомин по эпизоду №1 осужден по ст.231 ч.1 УК РФ, максимальная санкция которой предусматривает наказание в виде 2 лет лишения свободы. Учитывая требования ч.3 ст.68 УК РФ максимальное наказание в данном случае не может превышать 8 месяцев лишения свободы, в связи с чем, судебная коллегия смягчает осужденному наказание по указанной статье. С учетом внесенных изменений, наказание, назначенное Фомину С.А. по совокупности преступлений в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ также подлежит смягчению. Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора суда, по делу не установлено. На основании изложенного и руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: приговор Болховского районного суда Орловской области от 30 мая 2011года в отношении Фомина Сергея Анатольевича изменить: уточнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием о наличии отягчающего обстоятельства – рецидива преступлений по 1 эпизоду осуждения; исключить из осуждения по 2 эпизоду по ч.1 ст.228 УК РФ незаконное приобретение наркотического средства, считать Фомина С.А. осужденным по ч.1 ст.228 УК РФ за незаконное хранение наркотического средства; смягчить назначенное по ч.1 ст.231 УК РФ наказание до 7 месяцев лишения свободы; смягчить назначенное по ч.1 ст.228 УК РФ наказание до 10 месяцев лишения свободы; в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.231, ч.1 ст.228, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить 5 лет 8 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. В остальном приговор суда оставить без изменения, а кассационное представление - без удовлетворения. Председательствующий Судьи