<...> Докладчик Борисов О.В. Судья Руднев А.Н. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Орёл 28 июня 2011 г. Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе: председательствующего Давиденко Т.Н., судей Опальковой В.Д., Борисова О.В., с участием секретаря Былининой Ю.Н., рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу (основную и дополнительну) осужденного Нетывченко Н.Ю., адвоката Бигдая А.Г. в защиту интересов осужденного Нетывченко Н.Ю., кассационное представление зам. прокурора Железнодорожного района г. Орла Павловой И.В. на приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 12.05.2011, которым Нетывченко Николай Юрьевич, <...>, ранее судимый: 27.10.2010 Советским районным судом г. Орла по пп.«б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ; п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ с учетом ч.2 ст.69 УК РФ к 240 часам обязательных работ. В срок отбывания назначенного наказания в виде обязательных работ зачтен период его нахождения под стражей с 30.07.2010 по 27.10.2010 включительно из расчета 8 часов обязательных работ за 1 день лишения свободы. По указанным основаниям от отбывания назначенного вышеуказанным приговором наказания освобожден, в связи с фактическим его отбытием, осужден по: - по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.03.2011 №26-ФЗ) (эпизод №1 - тайное хищение имущества ФИО8) к 2 (двум) годам 01 (одному) месяцу лишения свободы без штрафа и ограничения свободы; - по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.03.2011 №26-ФЗ) (эпизод №2 - тайное хищение имущества ФИО9) к 2 (двум) годам 01 (одному) месяцу лишения свободы без штрафа и ограничения свободы; - по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.03.2011 №26-ФЗ) (эпизод №3 - тайное хищение имущества ФИО25) к 2 (двум) годам 01 (одному) месяцу лишения свободы без штрафа и ограничения свободы; - по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.03.2011 №26-ФЗ) (эпизод №4 - тайное хищение имущества ФИО10) к 2 (двум) годам 01 (одному) месяцу лишения свободы без штрафа и ограничения свободы; - по ч.3 ст.30, п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.03.2011 №26-ФЗ) (эпизод №5 - покушение на тайное хищение имущества ФИО24) к 1 (одному) году 08 (восьми) месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы; На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний по совокупности преступлений окончательное назначено наказание 2 (два) года 10 (десять) месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена без изменения. Срок отбытия наказания исчислен с 12.05.2011, зачтено в срок отбывания наказания время нахождения под стражей с 11.11.2010 по 11.05.2011. Приговором разрешена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Борисова О.В., пояснения осужденного Нетывченко Н.Ю. в режиме видеоконференц-связи, его защитника адвоката Бигдая А.Г. об изменении приговора по доводам кассационных жалоб, мнение прокурора Бондаренко Ю.В. об изменении приговора, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Нетывченко Н.Ю. признан виновным: - по первому эпизоду – в совершении тайного хищения имущества ФИО8, с незаконным проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба потерпевшей. Преступление совершено <...> при обстоятельствах, изложенных в приговоре; - по второму эпизоду – в совершении тайного хищения имущества ФИО9, с незаконным проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба потерпевшему. Преступление совершено <...> при обстоятельствах, изложенных в приговоре; - по третьему эпизоду – в совершении тайного хищения имущества ФИО25 с незаконным проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба потерпевшей. Преступление совершено в период времени <...> при обстоятельствах, изложенных в приговоре; - по четвертому эпизоду – в совершении тайного хищения имущества ФИО12 с незаконным проникновением в жилище. Преступление совершено <...> при обстоятельствах, изложенных в приговоре; - по пятому эпизоду – в совершении покушения на тайное хищение имущества ФИО24 с незаконным проникновением в жилище. Преступление совершено <...> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Нетывченко Н.Ю. вину в совершении инкриминируемых деяний признал полностью. В кассационной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Нетывченко Н.Ю. просит смягчить вид и размер назначенного наказания. В обоснованиеуказывает, что вынесенный приговор является несправедливым, чрезмерно суровым; суд не учел, что он полностью признал вину, способствовал раскрытию преступления, положительно характеризуется, преступления совершил под влиянием тяжелых жизненных обстоятельств; принятые изменения в УК в редакции ФЗ от <дата> №26-ФЗ существенно улучшают его положение, что не было в полном объеме учтено судом; потерпевшая ФИО23 не были намерена писать заявление о совершенном преступлении; судом не принято во внимание мнение государственного обвинителя о назначении ему наказания в виде 2 лет лишения свободы; необоснованно отказано в рассмотрении уголовного дела в особом порядке; судом не приняты во внимание по эпизоду №3 показания потерпевшей ФИО25 о том, что у нее было похищено не 5000, а 500 рублей. В кассационной жалобе адвокат Бигдай А.Г. в защиту интересов осужденного Нетывченко Н.Ю. просит приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 12.05.2011 изменить, квалифицировав действия Нетывченко Н.Ю. по эпизодам №№3 - 5 как единое продолжаемое преступление по п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ, назначив ему менее строгое наказание. В обоснование приводит доводы о том, что приговор является несправедливым, выводы суда не соответствуют изложенным в приговоре фактическим обстоятельствам дела, неправильно применен уголовный закон; из показаний подсудимого Нетывченко Н.Ю. следует, что его мать перенесла ряд операций, ее лечение не было закончено, необходимы были деньги, в связи с чем преступления совершены Нетывченко по мотивам сострадания; судом назначено слишком суровое наказание. В кассационном представлении зам.прокурора Железнодорожного района г. Орла Павлова И.В. просит приговор суда отменить. В обоснование указывает, что в резолютивной части приговора суд указал, что в окончательное наказание подлежит зачесть в порядке ст.91, 92 УПК РФ период с 11.11.2010 по 11.05.2011г. В тоже время из материалов дела усматривается, что Нетывченко был задержан 10.11.2010 года. Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах и кассационном представлении, судебная коллегия приходит к следующему. Вопреки доводам кассационных жалоб, виновность осужденного в содеянном подтверждена доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре. Таковыми суд обоснованно признал показания подсудимого Нетывченко Н.Ю.; потерпевших ФИО8, ФИО14, ФИО25, ФИО10, ФИО24; свидетелей ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23; протоколы явок с повинной Нетывченко Н.Ю. (т.1 л.д. 193, 240, т.2 л.д.14, 54, 184); протоколы осмотров места происшествия от 18.02.2010 года (т.1 л.д.81-86); от 02.11.2010 года (т.1 л.д.228-238); от 09.11.2010 года (т.1 л.д.243-244); от 04.11.2010 года (т.2 л.д.7-12); от 04.11.2010, (т.2 л.д.47-51); от 24.11.2010, (т.2 л.д. 186-187); заключения дактилоскопической судебной экспертизы №14 от 21 января 2011 года (т.1 л.д. 203-208), №396 от 19.11.2010 (т.2 л.д. 97-106); протокол проверки показаний на месте от 24.01.2011г. с участием Нетывченко Н.Ю. (т.1 л.д.216-223); заключение трасологической судебной экспертизы №55 от 15 марта 2010 года (т.1 л.д. 114-115); справки о стоимости прибора «CONTOUR TS» (т.1 л.д. 188), о стоимости золота 583 и 585 пробы за 1 грамм (т.1 л.д.224) о стоимости дезодоранта антиперспиранта «Gillett», крема после бритья «Arko», бритвенного станка «Gillett Mach 3 Turbo» (т.1 л.д.303), бальзама «Биттнер» 250 мл (т.1 л.д.305), продуктов питания (т.1 л.д.306), геля для бритья «Gillett» (т. л.д.307); заключения товароведческих судебных экспертиз №8491 от 11 января 2011 года о стоимости видеокамеры «Panasonic NV» в комплекте с зарядным устройством, DVD-плеера «ВВК» модели DV112SI, туфлей мужских (две пары) (т.1 л.д.285-286), №168 от 27.01.2011 о стоимости сумки, барсетки, портмоне (ч.2 л.д.131); №8490 от 17.01.2011 о стоимости стоимость сумки (т.2 л.д.207). Оценив совокупность имеющихся по делу доказательств, суд правильно квалифицировал действия осужденного: - по эпизоду тайного хищения имущества ФИО8 по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.03.2011 №26-ФЗ) - кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с причинением значительного ущерба гражданину, с незаконным проникновением в жилище; - по эпизоду тайного хищения имущества ФИО9 по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.03.2011 №26-ФЗ) - кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с причинением значительного ущерба гражданину, с незаконным проникновением в жилище; - по эпизоду тайного хищения имущества ФИО25 по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.03.2011 №26-ФЗ) - кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с причинением значительного ущерба гражданину, с незаконным проникновением в жилище; - по эпизоду тайного хищения имущества ФИО10 по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.03.2011 №26-ФЗ) - кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с незаконным проникновением в жилище; - по эпизоду покушения на тайное хищение имущества ФИО24 по ст.30 ч.3, п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.03.2011 №26-ФЗ) – покушение на кражу, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение тайного хищения чужого имущества, совершенные с незаконным проникновением в жилище, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Вопреки доводам кассационных жалоб, выводы суда в указанной части, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Оснований сомневаться в них у коллегии не имеется. Довод кассационной жалобы осужденного Нетывченко Н.Ю. о том, что судом при вынесении приговора не в полной мере учтены изменения, внесенные в УК РФ Федеральным законом от 07.03.2011 №26-ФЗ, не основаны на материалах уголовного дела, из которого усматривается, что наказание осужденному по всем эпизодам преступной деятельности было назначено именно в редакции вышеуказанного закона. Вопреки доводам кассационных жалоб приговор по делу соответствует требованиям ст.297 УПК РФ, то есть является законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями УПК РФ, основанным на правильном применении уголовного закона. Потерпевшая ФИО24 обратилась <...> в ОВД с заявлением, в котором просила привлечь к уголовной ответственности неустановленное лицо, которое в ночь с <...> пыталось похитить имущество из их дома (т.2, л.д. 181-182). Таким образом, довод кассационной жалобы Нетывченко Н.Ю. о том, что по инкриминируемому ему пятому эпизоду преступной деятельности отсутствовал повод для возбуждения уголовного дела, не основан на материалах дела. Вопреки доводам кассационных жалоб стороны защиты, суд при вынесении приговора не связан мнением государственного обвинителя о виде и размере назначаемого наказания. Как следует из материалов уголовного дела (т.3, л.д.28 и оборот), обвиняемый Нетывченко Н.Ю. не воспользовался правом, предоставленным п.2 ч.5 ст.217 УПК РФ, о применении особого порядка судебного разбирательства. В ходе предварительного расследования потерпевшая ФИО25 давала последовательные показания о размере причиненного ей ущерба, который составил 5930 руб., из которых 5500 руб. – похищенные денежные средства. Данные показания были оглашены в ходе судебного следствия в соответствии со ст. 281 УПК РФ (т.3, л.д.197 оборот). В связи с изложенным, доводы кассационной жалобы Нетывченко Н.Ю. в указанной части необоснованны. Довод кассационных жалоб стороны защиты о том, что эпизоды №№3-5 являются продолжаемым преступлением, поскольку охватывались единым умыслом осужденного, являлся предметом рассмотрения суда первой инстанции, который пришел к обоснованному выводу о том, что в данном случае имели место три эпизода преступной деятельности (т.3, л.д.282). Согласна с данным выводом и судебная коллегия. Наказание осужденному Нетывченко Н.Ю. назначено в соответствии со ст. 6, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности им содеянного, личности виновного, смягчающего наказание обстоятельства – явки с повинной, полного признания своей вины и раскаяние в содеянном, отсутствия отягчающих обстоятельств, иных влияющих на назначение наказания обстоятельств. Судом при назначении наказания осужденному Нетывченко Н.Ю. учтено, что он <...>, по месту регистрации (месту жительства) и содержания в ФБУ ИЗ 57/1 УФСИН России по Орловской области характеризуется удовлетворительно. По месту пребывания на территории Украины характеризовался исключительно с положительной стороны (т.2 л.д.235). Суд в приговоре мотивировал выводы о необходимости назначения ему наказания в виде реального лишения свободы. Судебная коллегия считает данные выводы суда правомерными, основанными на требованиях закона. Оснований для смягчения наказания осужденным не имеется. Довод кассационных жалоб о признании смягчающим обстоятельством наказание Нетывченко Н.Ю. совершения им преступлений по мотивам сострадания, суд правомерно признал необоснованным. Доказательств того, что подсудимым совершены преступления в результате физического или психического его принуждения либо в силу материальной, служебной или иной его зависимости, в ходе судебного следствия установлено не было. В тоже время вынесенный приговор подлежит изменению. В соответствии с ч.3 ст.72 УК РФ, время содержания лица под стражей до судебного разбирательства засчитывается в сроки лишения свободы из расчета один день за один день. Из материалов дела усматривается, что Нетывченко Н.Ю. был задержан в порядке ст.91, 92 УПК РФ 10 ноября 2010 года. Таким образом, 10.11.2010 года подлежит зачету в срок отбытия наказания осужденным На основании изложенного, руководствуясь ст. 377 - 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 12.05.2011 в отношении Нетывченко Николая Юрьевича изменить. Зачесть в срок отбытия наказания Нетывченко Н.Ю. время его содержания под стражей с 10.11.2010 года по 11.05.2011 года включительно. В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Нетывченко Н.Ю. (основную и дополнительную), адвоката Бигдая А.Г. в защиту интересов осужденного Нетывченко Н.Ю. – без удовлетворения. Председательствующий Судьи