Дело № 22-м-97

Докладчик Опалькова В.Д. Районный судья Худов Ю.А.

16 августа 2011 года судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе:

председательствующего: Чернышева Е.А.

и судей: Опальковой В.Д., Минакова А.М.

при секретаре: Камаловой А.В.

в открытом судебном заседании в г. Орле слушала уголовное дело по кассационной жалобе (основной и дополнительным) осужденного ФИО1, кассационной жалобе адвоката Демиденко А.Ю. в интересах осужденного ФИО1 на апелляционный приговор Орловского районного суда Орловской области от 01 июля 2011 года, отменивший приговор мирового судьи судебного участка № 1 Орловского района Орловской области от 28 апреля 2011 года, которым

ФИО1, <дата> года рождения, уроженец <...> судимый:

19.06.2002 Заводским районным судом г. Орла по ч.1 ст. 132, ч.1 ст. 132 УК РФ (в ред. ФЗ от 08.12.2003г); 15.04.2009г. освобожден по отбытии срока наказания,

осужден по ч. 1 ст. 119 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 года №26-ФЗ) к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

По ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем поглощения менее строго наказания более строгим окончательно назначено наказание в виде 1 год 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения изменена на содержание под стражей, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен с 28 апреля 2011 года.

Решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным приговором Орловского районного суда Орловской области от 01 июля 2011 года постановлено:

«Приговор мирового судьи судебного участка №1 Орловского района Орловской области в отношении ФИО1 осужденного по ч. 1 ст. 119, ч.1 ст. 119 УК РФ отменить.

ФИО1 признать виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 119 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.03.2011 N 26-ФЗ), и назначить ему наказание в виде 1 года лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Меру пресечения ФИО1 до вступления приговора в законную силу оставить без изменения - в виде содержания под стражей.

Срок отбывания наказания исчислять с <дата>

Зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей с <дата> по <дата>

Вещественное доказательство - пистолет «Beretta Elite II» № 10В55463 калибра 4,5 мм, хранящийся в камере вещественных доказательств ОМВД России по Орловскому району, передать в УМВД России по Орловской области».

Заслушав доклад судьи Опальковой В.Д., объяснения осужденного ФИО1 и его адвоката Давыдовой Ю.В., мнение прокурора Сауниной И.А., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором мирового судьи судебного участка №1 Орловского района Орловской области от 28 апреля 2011 года ФИО1 признан виновным в угрозе убийством в отношении ФИО13, т.к. имелись основания опасаться осуществления этой угрозы.

Преступление совершено <дата> около <...> часов <...> минут возле <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

По результатам апелляционного рассмотрения судом постановлено указанное решение.

В судебном заседании ФИО1 вину признал.

В кассационной жалобе (основной и дополнительных) осужденный ФИО1 просит приговор изменить, назначить наказание не связанное с лишением свободы, ссылаясь на то, что к нему возможно применение ч.3 ст.68 УК РФ; судом не учтено состояние здоровья его матери; он финансово обеспечивал семью, после освобождения никаких правонарушений не совершал; это преступление было спровоцировано потерпевшей ФИО13; в приговоре первой инстанции описание событий произошедшего одно, а в апелляционном приговоре другое; ссора у них произошла не из-за личных неприязненных отношений; цели угрожать потерпевшей он не имел; показания свидетелей ФИО14 и ФИО15 вызывают сомнения; обыск является незаконным, поскольку он произведен до возбуждения уголовного дела; копия протокола обыска ему вручена не была; ФИО10, ФИО11 и ФИО12 не могу являться свидетелями по делу; неправильно разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств, т.к. пистолет куплен им на законных основаниях и сумма 3800 рублей является для него значительной.

В кассационной жалобе адвокат Демиденко А.Ю. в интересах осужденного ФИО1 просит приговор изменить, назначить ФИО1 наказание, не связанное с лишением свободы, ссылаясь на то, что ФИО1 полностью признался по факту угрозы убийством в отношении ФИО13, раскаялся в содеянном, просил прощения у потерпевшей; у него имеется малолетний ребенок - <...> ФИО16; совершенное ФИО1 преступление относится к категории небольшой тяжести; ФИО1 на учете в психоневрологическом диспансере не состоит, по месту жительства характеризуется положительно; совершение преступления было спровоцировано словами потерпевшей ФИО13, высказавшейся оскорбительно в адрес знакомой ФИО1

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно положениям п.2 ч.1 ст.379 УПК РФ основанием отмены приговора в кассационном порядке является нарушение уголовно-процессуального закона.

В соответствии со ст.368 УПК РФ суд апелляционной инстанции постановляет новый приговор в соответствии с требованиями главы 39 и ст.367 настоящего Кодекса.

В силу требований ч.2 ст.367 УПК РФ в решении суда апелляционной инстанции указываются: основания полной или частичной отмены или изменения обжалованного приговора.

Между тем, суд апелляционной инстанции в нарушение требований ст.254 УК РФ, не указав эти основания.

При этом суд апелляционной инстанции хотя и постановил новый приговор, однако при постановлении приговора не составил его по правилам, предусмотренным ст.240 УПК РФ сослался на доказательства, которые не были непосредственно исследованы в судебном заседании.

Согласно разъяснений, содержащихся в п.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» от 29 апреля 1996г №1 (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 06.02.2007г №7), с учетом указанного требования закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Однако суд апелляционной инстанции положил в основу приговора в качестве доказательства показания потерпевшей ФИО13, указав, что они оглашались в судебном заседании.

Между тем, из протокола судебного заседания усматривается, что потерпевшая ФИО13 не присутствовала и не допрашивалась в судебном заседании суда апелляционной инстанции, где также какие-либо ее показания не оглашались и не исследовались.

Кроме того, в материалах уголовного дела имеется ходатайство ФИО1 об ознакомлении его с протоколом судебного заседания у мирового судьи, однако в материалах дела какие-либо данные об ознакомлении его с протоколом судебного заседания отсутствуют.

При указанных обстоятельствах приговор не может быть признан законным и обоснованным и подлежит отмене, а дело – направлению на новое апелляционное рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, проверить законность приговора мирового судьи и вынести законное и обоснованное решение в строгом соответствии с требованиями уголовного и уголовно-процессуального закона.

Исходя из конкретных обстоятельств дела, данных о личности, судебная коллегия считает необходимым ФИО1 оставить меру пресечения в виде содержания под стражей.

Руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционный приговор Орловского районного суда Орловской области от 01 июля 2011 года в отношении ФИО1 отменить, дело направить на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд, но в ином составе судей.

Меру пресечения ФИО1 оставить прежнюю - содержания под стражей до <дата>.

Председательствующий

Судьи