осужден по ст.228.1 УК РФ

<...>

Докладчик Борисов О.В. Судья Носков Г.Б.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Орёл 19 июля 2011 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе:

председательствующего Некрасовой Н.А.,

судей Минакова А.М., Борисова О.В.,

с участием секретаря Пьяновой Ю.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление (основное и дополнительное) заместителя прокурора Железнодорожного района г. Орла Павловой И.В. на приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 27.05.2011, которым

Бирюков Андрей Иванович, <...>, ранее не судимый,

осужден по:

ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ в виде 5 (пяти) лет лишения свободы;

ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ в виде 8 (восьми) лет лишения свободы;

ч.1 ст.228.1 УК РФ в виде 4 (четырех) лет лишения свободы;

ч.1 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ в виде 6 (шести) лет 8 (восьми) месяцев лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 8 (восьми) лет 2 (двух) месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена без изменения.

Срок отбытия наказания исчислен с 27.05.2011, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей в период задержания с 17.09.2010 по 18.09.2010 включительно, с 24.03.2011 по 26.05.2011 включительно.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Борисова О.В., выступление осужденного Бирюкова А.И. в режиме видеоконференц-связи, его защитника адвоката Мартынова А.В. об изменении приговора, мнение прокурора Бушуевой Л.В. об изменении приговора по доводам кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Бирюков А.И. признан виновным:

по эпизоду №1: в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - марихуаны, массой 22,8 г. в крупном размере. Преступление совершено <...>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре;

по эпизоду №2: в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - марихуаны массой 6,6 г. в крупном размере. Преступление совершено <...> при обстоятельствах, изложенных в приговоре;

по эпизоду №3: в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - марихуаны массой 28,4 г. в крупном размере. Преступление совершено <...>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре;

по эпизоду №4: в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - марихуаны массой 1025,1 г. в особо крупном размере. Преступление совершено <...>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре;

по эпизоду №5: в совершении незаконного сбыта наркотического средства - марихуаны массой 2,0 г. Преступление совершено <...>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре;

по эпизоду №6: в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства - марихуаны общей массой 155,7 г. в особо крупном размере. Преступление совершено в период с <...>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Бирюков А.И. свою вину в совершении инкриминируемых деяний признал полностью.

В кассационном представлении (основном и дополнительном) заместитель прокурора Железнодорожного района г. Орла Павлова И.В. просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе. В обоснование приводит доводы о том, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, судом нарушен уголовно-процессуального закон, поскольку суд в приговоре сослался на показания подсудимого Бирюкова А.И., данные им на предварительном следствии, которые в судебном заседании не оглашались. При квалификации действий осужденного по эпизоду незаконного сбыта наркотического средства - марихуаны массой 2,0 г от <дата>, суд не учел, что ФИО10 после получения марихуаны от осужденного был задержан сотрудниками УФСКН РФ по Орловской области, проводившими OPМ «наблюдение» в отношении Бирюкова А.И. В ходе личного досмотра ФИО10 добровольно выдал наркотическое средство, следовательно, оно было изъято из незаконного оборота, таким образом Бирюков преступление не довел до конца по независящим от него обстоятельствам, его действия по данному эпизоду необходимо квалифицировать по ст.30 ч.3, ч.1 228.1 УК РФ, снизив назначенное по данному эпизоду наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационном представлении (основном и дополнительном), судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Бирюкова А.И. в совершении преступлений, за которые он осужден, основаны на имеющихся в деле доказательствах, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании.

Таковыми суд обоснованно признал:

- по первому эпизоду: признательные показания подсудимого Бирюкова А.И., свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18 в суде, ФИО19 в ходе предварительного следствия; постановление № 1271/86 от 28.08.2010г. о проведении проверочной закупки наркотического средства в отношении Бирюкова А.И. (т.1 л.д.37); акты досмотров участников ОРМ (т.1 л.д.38, 40, 41); акт осмотра и передачи денежных купюр от 28.08.2010г. (т.1 л.д.39); протокол изъятия от 28.08.2010г. (т.1, л.д.44); заключение химической судебной экспертизы № 1730 от 23.09.2010г. (т.2 л.д.3-4); материалы ОРМ «проверочная закупка» (т.1 л.д.35-36); протокол осмотра и прослушивания фонограммы от 16.11.2010г (т.2 л.д.76-86);

- по второму эпизоду: признательные показания Бирюкова А.И., свидетелей ФИО14, ФИО20 ФИО21 ФИО22, ФИО23, ФИО18; постановление № 1271/88 от 09.09.2010г о проведении проверочной закупки наркотического средства в отношении Бирюкова А.И. (т.1 л.д.58); акты досмотра участников ОРМ (т.1 л.д.59, 61,62); акт осмотра и передачи денежных купюр от 09.09.2010г. (т.1 л.д.60); материалы ОРМ (т.1, л.д.57, 63-65); заключение химической судебной экспертизы № 1783 от 05.10.2010г. (т.2 л.д.8-9); протокол осмотра и прослушивания фонограммы от 16.11.2010г. (т.2 л.д.76-86);

- по третьему эпизоду: признательные показания Бирюкова А.И., свидетелей ФИО14, ФИО20, ФИО21, ФИО24, ФИО17, ФИО18; постановление №1271/90 от 10.09.2010г. о проведении проверочной закупки наркотического средства в отношении Бирюкова А.И. (т.1 л.д.82); акты досмотра участников ОРМ (т.1 л.д.83,85,86); акт осмотра и передачи денежных купюр от 10.09.2010г. (т.1 л.д.84); материалы проведения ОРМ (т.1 л.д.81, 87-89); заключение химической судебной экспертизы № 1784 от 05.10.2010г. (т.2 л.д.17-18), протокол осмотра и прослушивания фонограммы от 16.11.2010г. (т.2 л.д.76-86);

- по четвертому эпизоду: признательные показания Бирюкова А.И.; свидетелей ФИО14, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО25, ФИО26; постановление № 1271/91 от 15.09.2010г. о проведении проверочной закупки наркотического средства в отношении Бирюкова А.И. п.1. л.д. 100); акты досмотра участников ОРМ (т.1 л.д.101 - 103,109,116,117,119,139,146); материалы проведения ОРМ «наблюдение» от 15.09.2010г. (т.1 л.д.99, 104-105,118,138); акты осмотра и передачи денежных купюр от 15.09.2010г. (т.1 л.д.110-115, 140-145); заключение химической судебной экспертизы №1826/1827 от 20.10.2010г. (т.2 л.д.26-30) и другие доказательствами по данному эпизоду, исследованные в ходе судебного следствия;

- по пятому эпизоду: признательные показания Бирюкова А.И.; свидетелей ФИО10, ФИО21, ФИО22, ФИО25 ФИО26; материалы проведения ОРМ «наблюдение» (т.1 л.д.126-128);

- по шестому эпизоду: показания подсудимого Бирюкова А.И., свидетелей ФИО21, ФИО26; протокол обыска (т.1 л.д.163-169); заключение экспертов №1728/1729 от 24.09.2010г. (т.2 л.д.63-68).; протокол проверки показаний Бирюкова А.И. на месте от 18.09.2010г. (т.1 л.д. 187-188); материалы проведения ОРМ «Оперативный эксперимент» (т. 1 л.д.138); акты досмотра участников ОРМ (т.1 л.д.139, 146); акт осмотра и передачи денежных купюр (т.1 л.д.140-145); заключение эксперта № 1825 от 18.10.2010 (т.2 л.д.54-55) и другие доказательства по данному эпизоду, исследованные в ходе судебного следствия.

С учётом совокупности всесторонне, полно и объективно исследованных доказательств, которым дана надлежащая оценка в приговоре, в том числе законности и обоснованности проведения оперативно-розыскных мероприятий, заключениям экспертов, суд правильно и полно установил фактические обстоятельства дела и мотивировал вывод о доказанности вины Бирюкова, обоснованно квалифицировав его действия по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ; ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ; ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ; ч.3 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ; ч.1 ст. 228.1 УК РФ; ч.1 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ.

Вопреки доводам кассационного представления, суд обоснованно положил в основу обвинительного приговора по данному уголовному делу протокол осмотра и прослушивания фонограммы от 16.11.2010 г. с записью ОРМ «Проверочная закупка наркотического средства» по эпизодам №№2-4, поскольку как в ходе предварительного расследования, так и в ходе судебных заседаний, подсудимый Бирюков, после ознакомления с аудиозаписью, узнал свой голос и подтвердил свое участие в инкриминируемых деяниях, аудиозапись которых была представлена в качестве доказательства стороной обвинения (т.3 л.д.134).

Не основан на законе довод кассационного представления о том, что по пятому эпизоду преступной деятельности (незаконный сбыт наркотического средства – марихуаны массой 2,0 гр. от <дата>) в действиях Бирюкова не содержится оконченного состава преступления. По смыслу закона, состав преступления, предусмотренный ст.228.1 УК РФ, по конструкции является формальным и считается оконченным с момента совершения преступного деяния, указанного в диспозиции этой статьи. Сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов считается оконченным с момента передачи соответствующего препарата одним лицом другому как на возмездной, так и на безвозмездной основе. При этом закон оставляет за рамками состава сбыта названных средств или веществ дальнейшую судьбу предмета, которая при квалификации содеянного значения не имеет, в связи с тем, что покупатель (в данном случае ФИО10) выполнил объективную сторону состава преступления в том объеме, в каком это предусмотрено законом. Кроме того, при рассмотрении уголовного дела о преступлении, связанном с незаконным оборотом наркотических средств или психотропных веществ, данные предметы подлежат изъятию из оборота и приобщению к делу в качестве вещественного доказательства.

При назначении наказания суд учёл характер и степень общественной опасности совершенных осужденным преступлений, данные о личности, отсутствие отягчающих обстоятельств, наличие смягчающих обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление Бирюкова А.М. Назначенное наказание является справедливым, мотивированным и соразмерным содеянному.

На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 27.05.2011 в отношении Бирюкова Андрея Ивановича оставить без изменения, а кассационное представление (основное и дополнительное) заместителя прокурора Железнодорожного района г. Орла Павловой И.В. – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи