Дело № 22- 498/2011г.

Докладчик Минаков А.М. Судья Баранчиков М.Н.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

16 августа 2011 года г. Орёл

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе:

председательствующего Чернышева Е.А.

судей Минакова А.М., Опальковой В.Д.

при секретаре Камаловой А.В.

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Гришкина В.Н. и его защитника адвоката Скурихина С.В., кассационное представление государственного обвинителя Легостаевой А.С. на приговор Северного районного суда г. Орла от 2 июня 2011 года, которым

Гришкин Владимир Николаевич, <дата> рождения, уроженец <...>, судимый:

18.01.2007 Верховским районным судом Орловской области по ст. 166 ч.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком на 1 год 6 месяцев; 30.11.2007 Верховским районным судом Орловской области условное осуждение отменено и назначено наказание в виде 2 лет лишения свободы. 17.09.2009 освобожден по отбытию срока наказания; осужден:

по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.12.2009 N 377-ФЗ) к 6 годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы;

по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.12.2009 N 377-ФЗ) к 6 годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы;

по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.12.2009 N 377-ФЗ) к 6 годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы;

по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.12.2009 N 377-ФЗ) к 6 годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, к 7 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с содержанием в исправительной колонии строгого режима.

Взят под стражу в зале суда, срок отбытия наказания исчислен со 2 июня 2011 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Минакова А.М., объяснения осужденного Гришкина В.Н. и его защитника адвоката Скурихина С.В. по доводам кассационных жалоб, мнение прокурора Харламова А.Н., не поддержавшего доводы кассационного представления, судебная коллегия

установила:

По приговору суда Гришкин В.Н. осужден:

- по эпизоду №1 за покушение на незаконный сбыт ФИО10 наркотического средства «марихуана» массой 27 гр. за 4000 руб., совершенное в крупном размере <дата>;

- по эпизоду №2 за покушение на незаконный сбыт ФИО10 наркотического средства «марихуана» массой 12,93 гр. за 2000 руб., совершенное в крупном размере <дата>;

- по эпизоду №3 за покушение на незаконный сбыт ФИО10 наркотического средства «марихуана» массой 18 гр. за 2400 руб., совершенное в крупном размере <дата>;

- по эпизоду №4 за покушение на незаконный сбыт ФИО10 наркотического средства «марихуана» массой 14,13 гр. за 2000 руб., совершенное в крупном размере <дата>.

Преступление совершено в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Гришкин В.Н. вину в инкриминированных преступлениях не признал.

В кассационной жалобе адвокат Скурихин С.В. в защиту осужденного Гришкина В.Н. просит приговор суда отменить, мотивируя тем, что вина Гришкина В.Н. в инкриминированных преступлениях не доказана; экспертами при определении марихуаны не исследован вопрос о процентном содержании тетрагидроканнабинола, не исключено из числа наркотических средств состав сорта марихуаны с его содержанием более 0,1%, однако проведение экспертизы возможно лишь тогда, когда процентное содержание активного вещества тетрагидроканнабинола составляет более 1 %; при производстве экспертиз № 7984, 7985, 7986, 7987 не ясно какое вещество подвергалось исследованиям, поскольку процентное содержание активного вещества тетрагидроканнабинола не выяснялось, вопреки требованиям Методичеких рекомендаций не применялось исследование – газожидкостная хромотография; для проведения экспертизы № 7240 от 20.10.2010 предоставлено вещественное доказательство, упакованное иным образом, нежели при его изъятии <дата> и опечатанное другим оттиском печати, по результатам этого исследования проведена незаконно экспертиза № 7987 3.12.2010; судом незаконно отклонено ходатайство защиты об исключении из числа доказательств экспертного заключения № 7987 от 3.12.2010; оперативно-розыскные мероприятия от <дата>, <дата> и <дата> являются незаконными, поскольку они были направлены не на предупреждение преступных действий, а имела место провокация преступлений.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Скурихина С.В. государственный обвинитель ФИО7, считает ее необоснованной.

В кассационной жалобе осужденный Гришкин В.Н. просит приговор суда отменить, производство по делу в отношении него в связи с отсутствием в его действиях состава преступления прекратить, мотивируя тем, что судебное следствие проведено поверхностно, с обвинительным уклоном, в одностороннем порядке без оценки некоторых доказательств, с нарушением его права на защиту и конституционных прав; свидетели ФИО10, ФИО6, ФИО12, ФИО5, ФИО4 – действующие сотрудники уголовного розыска, являются заинтересованными лицами в исходе дела; проверочные закупки от <дата> и <дата> и <дата> проведены до возбуждения уголовного дела, не могут быть использованы в качестве доказательств по делу; экспертизы № 7984, 7985, 7986, 7987 по делу проведены с нарушением ст.8 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», экспертами не исследовался вопрос о процентном содержании активного вещества тетрагидроканнабинола, не проведено исследование об исключении из числа наркотических средств сорта марихуаны с его содержанием более 0,1%, не применялось исследование – газожидкостная хромотография; из материалов дела не ясно какое вещество подвергалось исследованию – то, которое разрешено к культивированию или то, за хранение или сбыт которого наступает уголовная ответственность; со всеми постановлениями о назначении экспертиз ознакомлен при ознакомлении с экспертными заключениями, чем нарушено его праве на защиту; он был лишен права обжалования в кассационном порядке постановлений Северного районного суда от 26.01, 15.09, 24.09, 17.10, 19.10 2011 года о проведении ОРМ на получение детализации телефонных переговоров; судом не дано оценки тому, что на протяжении всего оперативного наблюдения за ним он не договаривался о покупке или продаже марихуаны, сбыт ее проходил путем провокаций ФИО3; свидетель ФИО2 в судебном заседании пояснил, что он следователем в качестве свидетеля не допрашивался, однако судом не разрешен вопрос о наличие в деле протоколов допросов данного свидетеля от 6.12., 7.12, 8.12, 9.12 2010 года.

В кассационном представлении государственный обвинитель ФИО7 просит приговор суда отменить по тем основаниям, что в ходе судебного заседания не исследовались стенограммы и аудиозаписи, проведенные в ходе ОРМ <дата>; выводы суда содержат существенные противоречия, так как суд ссылается на стенограммы и аудиозаписи как на доказательство вины Гришкина и в то же время не принимает их во внимание; у суда не имелось оснований ставить под сомнения показания свидетеля ФИО10, который показал, что в ходе ОРМ использовалась негласная аудиозапись, подтвердил голос Гришкина, для устранения возникших сомнений суд не назначил фоноскопическую экспертизу; суд необоснованно не принял во внимание стенограммы и аудиозаписи, чем нарушил требования уголовно-процессуального закона о всестороннем и объективном исследовании обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу; при квалификации действий Гришкина суд не указал, в чем именно выразилось покушение на незаконный сбыт наркотических средств; суд при назначении Гришкину наказания не учел требования ч.3 ст.66 УК РФ; судом не разрешен вопрос о вещественных доказательствах - детализации телефонных разговоров ФИО10 и Гришкина В.Н.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, возражений на кассационную жалобу и кассационного представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вывод суда о виновности Гришкина В.Н. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, анализ которых содержится в приговоре.

Так, из показаний сотрудника УУР при УВД Орловской области ФИО10, допрошенного в качестве свидетеля, усматривается, что в результате проводимых оперативно-розыскных мероприятий путем оперативного внедрения им был налажен контакт с осужденным Гришкиным В.Н., который по оперативным сведениям занимался сбытом наркотических средств; в ходе оперативно-розыскных мероприятий он, выступая в качестве покупателя, покупал у Гришкина В.Н. наркотики <дата>, <дата>.

Свидетель ФИО6 показал, что в сентябре 2010 года в УР УВД по Орловской области поступила информация в отношении Гришкина В.Н., который незаконно сбывает наркотическое средство - марихуану на территории Северного района г. Орла, в связи с чем в круг общения Гришкина В.Н. был внедрен сотрудник милиции ФИО10, который в рамках оперативно-розыскных мероприятий в ходе проведения проверочных закупок покупал у Гришкина В.Н. наркотики.

Сотрудники милиции ФИО12, ФИО5, ФИО4, как участники оперативно-розыскных мероприятий, подтвердили факты продажи осужденным Гришкиным В.Н. сотруднику милиции ФИО10 наркотических средств.

Свидетель ФИО2 в судебном заседании и свидетель ФИО1 в ходе предварительного следствия дали показания, согласно которым они в качестве понятых принимали участие в оперативно-розыскных мероприятиях при проверочных закупках у осужденного Гришкина В.Н. марихуаны.

В судебном заседании эксперты ФИО18 и ФИО19, подтвердив данные ими экспертные заключения, пояснили, что газожидкостная хроматография не применялась, так как вопроса о количественном содержании тетрагидроканнабинола перед разрешением эксперта не ставилось; методом восходящей тонкослойной хроматографии было установлено, что в растительной массе есть тетрагидроканнабинол, поэтому другие методы исследования не были нужны; вывод о том, что это марихуана был сделан при использовании качественной методики.

Кроме изложенных показаний, по делу имеются другие, приведенные в приговоре доказательства вины осужденного Гришкина В.Н., признанные судом достоверными, в частности: материалы оперативно–розыскных мероприятий по проведению «проверочных закупок» наркотических средств в отношении Гришкина В.Н.; постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятияй; протоколы наблюдений; протоколы изъятий; заключения химических экспертиз и другие доказательства, содержание которых приведено в приговоре и которым суд дал оценку в их совокупности.

Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно. Обстоятельства дела исследованы судом всесторонне, полно и объективно. Доказательства, положенные судом в основу обвинения Гришкина В.Н. сомнений в своей достоверности не вызывают.

Все доводы осужденного, выдвинутые им в свою защиту, судом проверены и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку опровергаются доказательствами, исследованными судом.

Показания осужденного Гришкина В.Н. в ходе судебного разбирательства, суд оценил критически, обоснованно указав в приговоре, что они являются способом защиты, так как не соответствуют показаниям свидетеля ФИО10, оснований для оговора у которого не установлено.

Действия Гришкина В.Н. по каждому эпизоду обвинения по ст.ст. 30 ч. 3 и 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ суд квалифицировал правильно и дал им надлежащую юридическую оценку.

Учитывая требования ст.ст. 6 и 60 УК РФ, суд мотивировал свое решение о назначении наказания осужденному Гришкину В.Н. и назначил наказание, соответствующее характеру и степени общественной опасности совершенных преступлений, данным о личности виновного и обстоятельствам дела, поэтому является соразмерным содеянному и справедливым. Для смягчения наказания судебная коллегия оснований не находит.

Доводы кассационных жалоб о нарушениях органами предварительного следствия и судом уголовно-процессуального закона не основаны на материалах дела, из которых видно, что нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли повлиять или повлияли на постановление законного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Заключения экспертов являются научно обоснованными, проведенными в строгом соответствии с законом, в связи с чем суд обоснованно признал их достоверными и допустимыми доказательствами, о чем в приговоре содержится подробная мотивировка.

Как следует из показаний в судебном заседании экспертов ФИО18 и ФИО19 применение газожидкостной хроматографии не вызывалось необходимостью.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами жалоб о том, что оперативно-розыскные мероприятия <дата> и <дата> являлись провокацией преступных действий, поскольку в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» сотрудники милиции должны были не только пресечь преступную деятельность Гришкина В.Н., но также выявить и установить источник поступления наркотического средства и лиц причастных к незаконному обороту наркотиков.

В кассационной жалобе не приведено убедительных доводов заинтересованности в исходе дела свидетелей ФИО10, ФИО6, ФИО12, ФИО5 и ФИО4

Как на доказательство суд сослался на показания свидетеля ФИО2 в ходе судебного заседания, допрошенного в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Из протокола судебного заседания и других материалов уголовного дела не усматривается, что суд допустил нарушение принципа состязательности сторон; нарушений прав осужденного и его защитника в судебном заседании не допущено.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационных жалоб в защиту осужденного Гришкина В.Н. о не доказанности его вины в совершении преступлений.

Стенограммы разговоров ФИО10 и аудиозаписи оперативно-розыскных мероприятий с участием ФИО10 суд обоснованно и мотивированно не принял во внимание, но указал на них как на доказательства вины осужденного. Судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на стенограммы разговоров ФИО10 и аудиозаписи оперативно-розыскных мероприятий с участием ФИО10 как на доказательства вины осужденного Гришкина В.Н.

Исключение указанных доказательств не влияет на доказанность вины осужденного, поскольку фактически суд исключил их и свой вывод о виновности обосновал другими доказательствами, изложенными в приговоре и оцененными в совокупности с другими доказательствами.

В этой связи доводы кассационного представления о необходимости отмены приговора для исследования стенограмм и аудиозаписей являются несостоятельными.

Вопреки доводам кассационного представления суд в приговоре указал в чем конкретно выразились преступные действия осужденного и почему они квалифицируются как покушение; наказание осужденному назначено в рамках требований ст. 66 ч. 3 УК РФ; приговором решена судьба вещественных доказательств.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих в соответствии со ст. 379 УПК РФ отмену или изменение приговора, судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Северного районного суда г. Орла от 2 июня 2011 года в отношении Гришкина Владимира Николаевича изменить:

- из описательно-мотивировочной части приговора исключить ссылку на стенограммы разговоров ФИО10 и аудиозаписи оперативно-розыскных мероприятий с участием ФИО10 как на доказательства вины осужденного Гришкина В.Н.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя и кассационные жалобы осужденного и его защитника – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: