Дело № 22-116/2011г Докладчик: Витене А.Г. Судья: Волкова Н.А. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 1 марта 2011 года г. Орёл Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе: председательствующего Некрасовой Н.А., судей Витене А.Г., Сенина А.Н., при секретаре Внуковой Е.Н., рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы защитников Казначеевой О.В. в интересах осужденного Махмудова Ф.М., Захаровой Т.А. в интересах осужденного Трофимова А.В., осужденных Трофимова А.В., Махмудова Ф.М., кассационное представление госообвинителя Рожковского О.П. на приговор Болховского районного суда Орловской области от 27 октября 2010 года, которым Махмудов Фахрат Музахир оглы, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, <...>, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, осужден по эпизодам №№ 1-4, по каждому, по ст. 228-1 ч.2 п. «а,б» УК РФ (в ред. ФЗ от 8.12.2003г №162) к 5 годам лишения свободы; по эпизоду № 5 по ст. 228 ч.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 8.12.2003г №162) к 2 годам лишения свободы. В силу ст. 69 ч.3 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 8 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена в виде содержания под стражей. Срок отбытия наказания исчислен с <дата>, с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания под стражей в период предварительного расследования с <дата>. Трофимов Алексей Викторович, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, <...> зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, судимый: мировым судьей Болховского района Орловской области по приговору от 30.09.2009г по ст. 167 ч.1 УК РФ к штрафу в размере 2500 рублей, приговор исполнен 21.10.2009г. осужден по эпизодам №№ 1-4, по каждому, по ст. 228-1 ч.2 п. «а,б» УК РФ (в ред. ФЗ от 8.12.2003г №162) к 5 годам лишения свободы; по эпизоду №6 по ст. 228 ч.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 8.12.2003г №162) к 2 годам лишения свободы, по эпизоду №7 по ст. 222 ч.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 8.12.2003г №162) к 6 месяцам лишения свободы, по эпизоду №8 по ст. 228 ч.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 8.12.2003г №162) к 1 году лишения свободы. В силу ст. 69 ч.3 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена в виде содержания под стражей. Срок отбытия наказания исчислен с <дата>, с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания под стражей в период предварительного расследования с <дата>. Тишаев Александр Николаевич, <дата> года рождения, уроженец д. <адрес>, <...> зарегистрированный по адресу: <адрес> фактически проживающий по адресу: <адрес>, проживающего по адресу: <адрес>, несудимый, осужден по эпизодам №№ 1-4, по каждому, по ст.ст. 33 ч.5, 228 ч.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 8.12.2003г №162) к 1 году лишения свободы. В силу ст. 69 ч.2 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 2 года лишения свободы в колонии-поселении. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. По вступлении приговора в законную силу Тишаев А.Н. обязан самостоятельно следовать к месту отбытия наказания в соответствии с предписанием, выданным территориальным органом уголовно-исполнительной системы. Срок отбытия наказания исчислен со дня прибытия в колонию-поселение. Время следования осужденного к месту отбывания наказания подлежит зачету в срок отбытия наказания. Приговором решена судьба вещественных доказательств. Заслушав дело по докладу судьи Витене А.Г., объяснения осужденных Махмудова Ф.М. и Трофимова А.В. и их защитников Казначеевой О.В. и Захаровой Т.А. об отмене приговора по доводам кассационных жалоб, объяснения осужденного Тишаева А.Н. и его защитника Сурина В.В. об оставлении приговора без изменения, мнение прокурора Бондаренко Ю.В. об изменении приговора по доводам кассационных представлений, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: По приговору суда Махмудов Ф.М. оглы и Трофимов А.В. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны в крупном размере группой лиц по предварительному сговору путем продажи ФИО1 и ФИО2: <дата> – массой 8,58 грамма за 2300 рублей (эпизод №1); <дата> – массой 11,1 грамма за 4000 рублей (эпизод №2); <дата> – в крупном размере массой 23,2 грамма за 5000 рублей (эпизод №3); <дата> – в крупном размере массой 15,8 грамма за 5000 рублей (эпизод №4). Сбыт указанных наркотических средств осуществлялся в ходе контрольных закупок работниками правоохранительных органов, и наркотические средства были изъяты из незаконного оборота. Осужденный Тишаев А.Н. по перечисленным эпизодам признан виновным в пособничестве в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства марихуана в крупном размере: <дата> – массой 8,58 грамма за 2300 рублей (эпизод №1); <дата> – массой 11,1 грамма за 4000 рублей (эпизод №2); <дата> – в крупном размере массой 23,2 грамма за 5000 рублей (эпизод №3); <дата> – в крупном размере массой 15,8 грамма за 5000 рублей (эпизод №4). Кроме того, осужденный Махмудов Ф.М. о. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта в период до 23 часов 30 минут 21.10.2009г наркотического средства марихуаны в крупном размере обшей массой 33,5 грамма (эпизод №5). Осужденный Трофимов А.В. признан виновным: в незаконном хранении без цели сбыта в период до <дата> наркотического средства – марихуана в крупном размере общей массой 57,3 грамма (эпизод №6); в незаконном приобретении и хранении боеприпасов до <дата> – 1 патрона калибра 9 мм (эпизод №7); в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта психотропного веществе тарена в крупном размере массой 0,84 грамма, которое обнаружено в ходе проведения обыска в период времени с <дата> до <дата> (эпизод №8). Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, установленных судом и приведенных в приговоре. В судебном заседании подсудимые Махмудов Ф.М.о. по всем эпизодам вину не признал, Трофимов А.В. - по эпизодам №№1,2,4 вину не признал, по эпизоду №3 - признал частично, по эпизодам №№6,7 вину признал; Тишаев А.Н. по всем эпизодам вину признал частично. В кассационном представлении гособвинитель Рожковский О.П. ставит вопрос об отмене приговора суда ввиду нарушения уголовно-процессуального закона. В обоснование указал, что в нарушение уголовно-процессуального законодательства в вводной части приговора не указаны данные о гособвинителе и не перечислены статьи обвинения, предъявленные Тишаеву А.Н., Махмудову Ф.М. и Трофимову А.В., обвинение по которым прекращено отдельным постановлением, в описательно-мотивировочной части не указано, что имеется отдельное постановление о прекращении уголовного дела. В дополнительном кассационном представлении прокурор Болховского района Орловской области Розенберг Д.В. просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия Махмудова Ф.М. и Трофимова А.В. по эпизодам №№1,2,3,4 со ст. 228-1 ч.2 п. «а,б» УК РФ на ст. 30 ч.3, 228-1 ч.2 п. «а,б» УК РФ, поскольку сбыт наркотического средства Зубкову Ю.П. осуществлялся в рамках ОРМ «проверочная закупка», и марихуана была изъята из незаконного оборота сотрудниками УФСКН. В связи с переквалификацией действий Махмудова и Трофимова наказание им подлежит смягчению в силу ст. 66 УК РФ. В кассационной жалобе защитник Захарова Т.А. в интересах осужденного Трофимова А.В. просит приговор суда отменить. В обоснование указано, что стороной обвинения не было представлено достаточных доказательств виновности Трофимова А.В. в совершении им преступлений, предусмотренных ст. 228-1 ч.2 п. «а,б» УК РФ, по эпизодам №№1,2,4 Трофимов должен быть оправдан; по эпизоду №3 не учтено, что Трофимов оказал помощь Тишаеву в приобретении наркотического средства, при этом никакой выгоды для себя не получил, в связи с чем его действия должны квалифицироваться по ст. 33 ч.5, 228 ч.1 УК РФ; суд необоснованно сослался на показания свидетеля ФИО3, который не был заявлен ни в списках стороны обвинения, ни в списках стороны защиты. Кроме того, суд перед допросом этого свидетеля не сверил его данные с данными свидетеля под псевдонимом «Савостиков»; суд исказил в приговоре показания свидетеля ФИО4; приговор в отношении Трофимова является несправедливым вследствие чрезмерной суровости, не в полной мере учтено отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а так же данные о личности – положительные характеристики с места жительства и учебы, похвальные грамоты. В кассационных жалобах (основной и дополнительных) осужденный Трофимов А.В. просит приговор суда отменить В обоснование приведены доводы, аналогичные доводам защитника Захаровой Т.А. Кроме того указано, что в приговоре не установлены место, время, способ и обстоятельства совершения преступления, что влечет отмену приговора ввиду недоказанности его вины. Суд необоснованно не квалифицировал его действия по эпизодам №№ 1 – 4 как покушение на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны, так как марихуана была изъята сотрудниками УФСКН в ходе проведения ОРМ; назначенное наказание с учетом того, что он признал вину, выдал марихуану добровольно, является несправедливым; у него не было умысла на хранение найденного у него патрона, в связи с чем уголовное дело по данному эпизоду следует прекратить за малозначительностью; не учтено, что приведенные в приговоре суда как доказательства по делу компакт-диски с аудиозаписью, не соответствуют протоколам осмотра фонограмм от <дата>, в ходе предварительного следствия он их не прослушивал, а в имеющихся сводках телефонных переговоров указан не его номер телефона. Кроме того, компакт-диск № не был им прослушан ни в ходе следствия, ни в судебном заседании; при прослушивании диска № в судебном заседании суд необоснованно указал, что неизвестным лицом, с которым ведет переговоры Тишаев, является Трофимов. Судом нарушено его право на защиту, так как ему не были выданы копии протоколов судебного заседания, а также его права, предусмотренные Европейской конвенцией «О защите прав и основных свобод человека». При назначении наказания суд не в полной мере учел, что он страдает рядом хронических заболеваний. Не дано оценки показаниям свидетеля ФИО2 о том, что фамилию Трофимова он услышал только на следствии; заключение семасиологической экспертизы от <дата> является недопустимым доказательством; приобщенное гособвинителем постановление о разрешении на проведение оперативно-розыскных мероприятий «прослушивание телефонных переговоров и контроль технических каналов связи» является недопустимым доказательством, так как он не был ознакомлен с ним. Суд необоснованно огласил в судебном заседании и положил в основу приговора его показания в качестве свидетеля. В деле принимал участие гособвинитель Рожковский О.П., который участвовал при рассмотрении его уголовного дела в 2009 году. Кроме того, необоснованно указано, что он ранее судим и совершил преступление при наличии непогашенной судимости. Кроме того, Трофимов А.В. выражает несогласие с постановлением судьи Болховского районного суда Орловской области от <дата> об отклонении замечаний на протокол судебного заседания. В обоснование указал, что он не получал постановления судьи от <дата> и от <дата> об отклонении замечаний на протокол судебного заседания, не был с ними ознакомлен; его показания и показания свидетеля ФИО4, а также пояснения гособвинителя Рожковского О.П. изложены в протоколе неверно. В кассационной жалобе защитник Казначеева О.В. в интересах осужденного Махмудова Ф.М. о. просит приговор суда отменить и прекратить уголовное дело. В обоснование указано, что судом не дано оценки показаниям Махмудова, подтверждающим его непричастность, а так же показаниям подсудимого Трофимова о том, что в ходе предварительного следствия он оговорил Махмудова; доказательств, указывающих на факт сбыта либо хранение наркотиков Махмудовым в материалах дела не представлено, кроме оглашенных показаний свидетелей ФИО1, ФИО5 и ФИО6, других доказательств нет, при этом выводы суда противоречат доказательствам по делу; суд не в полном объеме в приговоре изложил показания свидетелей, не указал, по каким основаниям принял во внимание одни доказательства и отверг другие; в постановлениях о проведении проверочных закупок отсутствует указание на использование технических средств; судом дана одностороння оценка доказательствам по делу. В кассационных жалобах (основной и дополнительной) осужденный Махмудов Ф.М. просит приговор суда отменить, прекратить уголовное производство. В обоснование приведены доводы, аналогичные доводам кассационных жалоб защитника Казначеевой О.В. и осужденного Трофимова А.В. Кроме того, указал, что не учтены показания подсудимого Тишаева А.В. о том, что он с ним не знаком, и показания подсудимого Трофимова А.В. о том, что он от него наркотические средства никогда не получал; не приняты во внимание показания свидетелей ФИО2 и ФИО1, подтверждающие его непричастность к совершению преступления; суд необоснованно указал на наличие предварительной договоренности между ним и Трофимовым, так как они не общались между собой, в приятельских отношениях не состояли, и факт, что он получал какие-либо денежные средства, не установлен; то обстоятельство, что изъятая в ходе обыска в его доме денежная купюра, была возвращена ему, является доказательством того, что он и Трофимов непричастны к сбыту наркотического средства; найденные в его доме два пакета с растительной массой при обыске не принадлежат ему; перед началом обыска и при обыске в отношении него сотрудники милиции применяли физическую силу, что подтверждено медицинскими документами; в ходе обыска пропали личные денежные средства, принадлежащие ему и супруге, которые не были возвращены; показания свидетелей ФИО7, ФИО8, данные в ходе судебного заседания, подтверждают, что в ходе обыска он и его супруга не могли наблюдать за ходом обыска; в судебном заседании не были исследованы два полимерных пакета с растительной массой зеленого цвета весом 33,5 грамма в высушенном виде. В письменных возражениях на кассационные жалобы защитника Казначеевой О.В. и осужденных Махмудова Ф.М. и Трофимова А.В. гособвинитель Рожковский О.П. считает их необоснованными. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, кассационных представлений, проанализировав доводы, содержащиеся в возражениях, судебная коллегия приходит к следующему. Выводы суда о виновности Махмудова Ф.М. о., Трофимова А.В. и Тишаева А.Н. в совершении преступлений по эпизодам №№1 – 4 основаны на исследованных судом доказательствах: показаниях подсудимых Трофимова А.В. и Тишаева А.Н. в ходе предварительного следствия; показаниях свидетелей ФИО9, ФИО5, ФИО6, ФИО1, ФИО2, ФИО3 по обстоятельствам дела, содержание которых подробно приведено в приговоре; а также на письменных доказательствах: постановлениях о проведении проверочных закупок, актах осмотров и передачи денежных средств, актах изъятия наркотических средств; актах осмотра покупателя наркотического средства; заключениях экспертиз, актах наблюдения; актах осмотра автомобиля; компакт-дисках с аудиозаписями, и других доказательствах, содержание которых подробно приведено в приговоре. Суд всесторонне, в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, полно и объективно исследовал эти доказательства, признав их допустимыми, дал им надлежащую оценку в приговоре, как каждому в отдельности, так и в их совокупности, и в целом правильно установил фактические обстоятельства дела. Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационных жалоб о недоказанности вины Махмудова и Трофимова по данным эпизодам, так как они опровергаются исследованными в суде доказательствами. Так, из показаний подсудимого Трофимова А.В. в ходе предварительного следствия усматривается, что в <...> г. Тишаев сказал ему, что может покупать у него марихуану за деньги. Через несколько дней он встретился с Махмудовым, который предложил покупать у него один стакан марихуаны за 3000 рублей и продавать по цене 4000 рублей, оставляя себе 1000 рублей. Трофимов вспомнил о предложении Тишаева и согласился. В период с середины ноября 2008 года до начала июня 2009 года он несколько раз с Махмудовым продавал марихуану Тишаеву по одной схеме, а именно, получив от Тишаева заказ на марихуану, созванивался с Махмудовым и получал от последнего марихуану, после чего созванивался с Тишаевым, договаривался о встрече, в ходе которой последний передавал ему деньги из расчета 4000 рублей за 1 стакан наркотика, а он передавал ему требуемое количество марихуаны. Трофимов оставлял себе 1000 рублей с продажи каждого стакана марихуаны, а остальные деньги передавал Махмудову. От Тишаева было известно о передаче им наркотика каким-то знакомым. Марихуану таким образом продали около 5 раз. Подсудимый Тишаев А.Н. в ходе предварительного расследования дал показания, аналогичные показаниям подсудимого Трофимова. Кроме того, он уточнил, что он оказывал помощь в приобретении марихуаны ФИО1, который звонил ему по телефону, при этом называя наркотик другими словами. Тишаев обращался к Трофимову за приобретением марихуаны в том, количестве, в котором у него просил ФИО1. Цену за марихуану называл Трофимов. При встрече ФИО1 передавал Тишаеву деньги, после чего последний встречался с Трофимовым, которому отдавал деньги и забирал марихуану, упакованную в бумажные свертки. Затем Тишаев встречался с ФИО1 и передавал ему наркотик. Свидетель ФИО9, оперуполномоченный Кромского МРО УФСКН РФ по <адрес>, пояснил, что <дата> и <дата>, <дата> и <дата>, <дата> и <дата>, <дата> и <дата> были проведены ОРМ «проверочная закупка», в целях проверки имеющийся информации о причастности парня по имени ФИО2 к незаконному сбыту марихуаны. В роли покупателя марихуаны выступал мужчина под псевдонимом Савостиков, который каждый раз осматривался, ему передавались деньги для приобретения марихуаны, соответственно, 2550 руб., 5000 руб., 6000 руб. По возращению Савостиков выдавал бумажные свертки с наркотическим средством, пояснив, что приобретал их у ФИО2, как впоследствии было установлено, у ФИО2. Свидетели ФИО5 и ФИО6, приглашенные в качестве понятых, пояснили, что <дата>, <дата>, <дата>, <дата>, <дата>, <дата>, <дата> и <дата> они выступали в качестве понятых при проведении ОРМ «проверочная закупка», в ходе которой покупателем марихуаны на выданные ему денежные средства выступал Савостиков. В ходе ОРМ Савостиков добровольно выдавал бумажные свертки с растительной массой зеленого цвета, сказав, что приобретал выданное вещество у ФИО2. Из показаний свидетеля ФИО3 усматривается, что в ходе ОРМ «контрольная закупка» он выступал в качестве покупателя наркотического средства марихуаны у ФИО2 под псевдонимом Савостиков. <дата> по телефону с ФИО2 была достигнута договоренность о покупке 3 коробков марихуаны за 2550 рублей. <дата> выданные ему деньги он передал ФИО2, а <дата> он приобрел у ФИО2 3 бумажных свертка с марихуаной, которые добровольно выдал в здании УФСКН. Аналогичным способом ФИО3 приобрел марихуану у ФИО2 <дата> в количестве 1 стакана марихуаны за 5000 рублей; 13-<дата> в количестве 1 стакана марихуаны за 6000 рублей; 5-<дата> 1 стакана марихуаны за 6000 рублей. Из показаний свидетеля ФИО1 следует, что он поддерживает приятельские отношения с Тишаевым, знает, что он курит марихуану и может помочь в ее приобретении. С <дата>. по просьбе Рожнова он обращался к Тишаеву за приобретением марихуаны примерно 4-5 раз. Обстоятельства обращения были одинаковыми. ФИО2 по телефону звонил Савостиков, который говорил сколько требуется марихуаны, после чего ФИО1 по просьбе ФИО2 по телефону обращался за этим количеством марихуаны к Тишаеву. В разговоре слово наркотик заменяли другими словами. ФИО2 забирал деньги у Савостикова, они вдвоем с ФИО2 ездили на встречу к Тишаеву в <адрес>, передавали последнему деньги. Тишаев уезжал, и через определенное время привозил необходимое количество марихуаны. ФИО1 с ФИО2 возвращались в <адрес>, где передавали марихуану Савостикову, предварительно отсыпав немного себе. Таким способом марихуана приобреталась <дата> в количестве половины стакана за 2550 руб., <дата> в количестве одного стакана за 5000 рублей, <дата> в количестве одного стакана за 6000 рублей, <дата> в количестве одного стакана за 5000 рублей. Свидетель ФИО2. дал показания, аналогичные показаниям свидетеля ФИО1, уточнив, что Тишаев –знакомый ФИО1, а также пояснив, что Савостиков давал 1000 рублей на бензин. Из показаний свидетеля ФИО4 следует, что в ходе предварительного расследования Трофимов давал показания добровольно. Согласно заключению комиссии экспертов от <дата> о проведении комиссионной судебной семасиологической экспертизы, проведенной по стенограммам разговоров подсудимых Тишаева и Трофимова, смысловое содержание разговоров, состоявшихся <дата>, <дата>, <дата>, <дата>, <дата> имеет одну общую черту: в разговорах постоянно используется прием недоговоренности, предмет договорённости в разговорах не называется, хотя по разговорам прослеживаются определённые характеристики предмета переговоров (количественные, качественные, стоимостные). При этом прослеживается согласованность коммуникативных актов, собеседники понимают друг друга «с полуслова». Всё сказанное позволяет судить о том, что способ ведения переговоров между коммуникантами обуславливается намерением собеседников скрыть истинное содержание переговоров. Из заключений экспертов № от <дата>, № от <дата>, № от <дата>, № от <дата> видно, что измельченная растительная масса зеленого цвета, является наркотическим средством марихуаной массой, соответственно: 8,5 г; 11,1 г; 23,2 г; 15,8 г. Оснований для прекращения уголовного дела по эпизодам №№1-4 в отношении осужденных Махмудова и Трофимова не имеется. Нельзя согласиться с доводами кассационных жалоб об отсутствии у Махмудова и Трофимова предварительной договоренности на совершение сбыта наркотического средства марихуаны в крупном размере, так как они опровергаются материалами дела, согласно которым судом было бесспорно установлено, что подсудимые действовали согласованно, имели совместный умысел на сбыт марихуаны, так как в каждом из 4 эпизодов осужденные действовали по заранее согласованной схеме с распределением ролей: Трофимов - по договоренности с Махмудовым приискивал через Тишаева покупателей наркотического средства и непосредственно передавал наркотик, он же (Трофимов) информацию о количестве наркотика и часть денег покупателя, полученные от Тишаева, предоставлял Махмудову; Махмудов - в каждом случае в соответствии с информацией, полученной от Трофимова, передавал последнему для Тишаева требуемое количество марихуаны для последующего сбыта, получал от Трофимова деньги, переданные Тишаевым от покупателя, разрешал Трофимову определять стоимость наркотика с учетом интереса последнего. По этим же основаниям факт возврата денежной купюры, изъятой в ходе обыска, не может служить доказательством отсутствия предварительного сговора. Вопреки доводам жалобы осужденного Махмудова, факт получения им денег от сбыта марихуаны, общения с Трофимовым, доказан приведенными выше доказательствами. Показаниям Махмудова и Трофимова в свою защиту о том, что они не сбывали наркотики ФИО1, судом обоснованно дана критическая оценка, и мотивы этого решения изложены в приговоре. При этом дана объективная оценка показаниям подсудимого Трофимова в ходе предварительного расследования, и выводы в приговоре в этой части также аргументированы. Не согласиться с ними, у судебной коллегии нет оснований. Кроме того, судом в соответствии с требованиями закона в приговоре даны подробный анализ и надлежащая оценка показаниям подсудимого Тишаева, всех свидетелей, в том числе и указанным в кассационных жалобах – ФИО1, ФИО2, ФИО5, ФИО6, ФИО3, а также письменным доказательствам, в том числе, заключениям экспертиз, содержанию аудиозаписям телефонных переговоров, приведены мотивы признания указанных доказательств достоверными и допустимыми. Оснований не согласиться с такой оценкой у судебной коллегии не имеется. Незнание свидетелем ФИО2 фамилии Трофимова во время совершения последним преступлений, не влияет на наличие и доказанность в действиях осужденных Махмудова и Трофимова квалифицирующего признака незаконного сбыта - «совершенный группой лиц по предварительному сговору». Поскольку данные личности свидетеля ФИО3 в ходе предварительного расследования были засекречены, а также с учетом того, что указанный свидетель в суде подтвердил данные обстоятельства, как и данные им в ходе следствия показания под псевдонимом Савостиков (т. 7 л.д. 46 об.- 47), суд обоснованно признал показания ФИО3 доказательством и положил в основу приговора. Данные свидетеля ФИО3, указанные им в суде, полностью соответствуют данным свидетеля Савостикова, хранящимся в материалах уголовного дела (т. 2 л.д. 206). Допрос свидетеля ФИО3 в суде не нарушает права подсудимых на защиту, поэтому доводы кассационных жалоб в этой части удовлетворению не подлежат. Описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, она содержит, в том числе, описание преступного деяния с указанием места, времени и способа совершения, показания свидетелей, мотивы, по которым суд взял за основу одни доказательства и отверг другие, в связи с чем доводы кассационных жалоб в этой части являются несостоятельными. Вопреки доводам кассационных жалоб, требования ст. 88 УПК РФ при оценке доказательств судом нарушены не были. Все процессуальные действия, связанные с изобличением Трофимова и Махмудова как сбытчиков наркотиков, в том числе, оперативно-розыскные мероприятия, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», и свидетельствуют о наличии у подсудимых единого умысла на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, сформированного независимо от действий сотрудников наркоконтроля, а также о проведении Махмудовым и Трофимовым всех подготовительных действий, необходимых для незаконного сбыта марихуаны: приискание самого наркотического средства, покупателей. Оснований для признания недопустимыми доказательствами материалов проверочных закупок, не имеется. Использование технических средств подтверждено постановлениями № на проведение ОРМ «прослушивание телефонных переговоров и контроль технических каналов связи», а также ответом председателя Кромского районного суда <адрес>, подтвердившим выдачу разрешений на проведение указанных ОРМ (т. 7 л.д. 184-188). Требования уголовно-процессуального закона при приобщении указанных документов в судебном заседании судом нарушены не были, в том числе, не были нарушены и права осужденных на защиту. Утверждения осужденных о несоответствии аудиозаписи на компакт дисках содержанию сводок, несостоятельны, так как объективно ничем не подтверждены. Более того, они опровергаются протоколом судебного заседания, в соответствии с которым судом были прослушаны компакт диски, в том числе те, на которые осужденные ссылаются в жалобах - №№ 1954, 1952, 1975, содержание которых соответствовало соответствующим сводкам. При этом, со стороны участников процесса никаких замечаний заявлено не было (т. 7 л.д. 121 -122, 147). Вопреки доводам кассационных жалоб, в суде на аудиозаписи с компакт диска № осужденные Трофимов и Тишаев признавали наличие своих голосов (т. 7 л.д. 121). Отказ Трофимова от ознакомления с вещественными доказательствами по окончании предварительного расследования (т. 4 л.д. 15), не влечет нарушение его права на защиту, не влияет на доказанность вины в совершении преступления и не влечет отмену приговора. Доводы кассационных жалоб о нарушении судом принципа состязательности сторон, являются необоснованными, так как объективно ничем не подтверждены. Кроме того, согласно протоколу судебного заседания стороне защиты были созданы все условия для осуществления ею своих процессуальных прав. Доводы стороны защиты о наличии оснований для признания недопустимым доказательством заключения комиссионной семасиологической экспертизы от <дата> судом проверялись и правильно оставлены без удовлетворения (т. 7 л.д. 139). Не найдено их и при рассмотрении в суде кассационной инстанции. Поскольку в приговоре отсутствует ссылка как на доказательство на показания Трофимова, данные им в качестве свидетеля, поэтому доводы кассационной жалобы осужденного в этой части несостоятельны. С учетом конкретных действий Трофимова и количества эпизодов преступлений, судом было бесспорно установлено, что умысел Трофимова был направлен не на пособничество Тишаеву в незаконном приобретении наркотического средства, а на совместный с Махмудовым незаконный сбыт наркотического средства марихуаны в крупном размере. Доводы кассационных жалоб о том, что Трофимов не имел корысти при передаче марихуаны, не обоснованны и опровергаются материалами дела, в соответствии с которыми было установлено, что Трофимов оставлял себе часть денег от продажи марихуаны. Кроме того, отсутствие корыстного мотива не может служить доказательством отсутствия умысла на незаконный сбыт марихуаны, так как по смыслу закона, под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам. Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства, совершенных осужденными преступлений по эпизодам №№ 1-4, придти к правильному выводу об их виновности в совершении этих преступлений, а также о квалификации действий Тишаева по каждому из указанных эпизодов по ст.ст. 33 ч.5, 228 ч.1 УК РФ. Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд неверно дал юридическую квалификацию содеянного Махмудовым и Трофимовым по этим же эпизодам, что в соответствии со ст. 379 ч. 1 п. 3 УПК РФ, является основанием к изменению приговора. По смыслу закона, в тех случаях, когда передача наркотических средств осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой в рамках оперативно-розыскных мероприятий представителями правоохранительных органов, содеянное следует квалифицировать как неоконченное преступление, то есть, как покушение на сбыт наркотических средств, потому что преступление не было доведено до конца по не зависящим от умысла виновного лица причинам. Поскольку действия Махмудова и Трофимова по эпизодам №№ 1-4 по сбыту ФИО1 и ФИО2 марихуаны осуществлялся в ходе проверочных закупок, проводимых представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», после проведения которых наркотическое средство - марихуана была изъята из незаконного оборота, то действия Махмудова и Трофимова по каждому из перечисленных эпизодов необходимо переквалифицировать со ст. 228-1 ч. 2 п. «а, б» УК РФ ( в ред. от 8.12.2003 г.) на ст. ст. 30 ч. 3, 228 -1 ч. 2 п. «а, б» УК РФ (в ред. от 8.12.2003 г.), по которым каждому назначить наказание в виде 5 лет лишения свободы. Доводы кассационного представления о смягчении наказания осужденным Махмудову и Трофимову при переквалификации их действий удовлетворению не подлежат, так как при указанных обстоятельствах судебная коллегия назначает им наказание, исходя из тяжести содеянного, конкретных обстоятельств дела и данных о личности. Кроме того, поскольку санкция ст. 10 УК РФ описательно-мотивировочная и резолютивная части приговора подлежат уточнению указанием о признании виновным и назначении наказания осужденному Тишаеву по каждому из эпизодов №№ 1-4 – по ст. ст. 33 ч.5, 228 ч.1 УК РФ (в ред. от 6.05.2010 г.). Выводы суда о виновности осужденного Махмудова Ф.М.о. в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства марихуаны в крупном размере (эпизод №5) основаны на исследованных судом доказательствах: на показаниях свидетелей ФИО8, ФИО10, ФИО7 по обстоятельствам дела, содержание которых подробно приведено в приговоре, а также на письменных доказательствах: протоколе обыска от <дата> и фототаблице к нему, протоколе осмотра предметов от <дата>, заключении специалиста № от <дата>, заключении эксперта № от <дата> и других доказательствах, подробно приведенных в приговоре и получивших в целом всестороннюю, полную и объективную оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного осужденным Махмудовым преступления, придти к правильному выводу об его виновности в совершении этого преступления, а также о квалификации его действий по данному эпизоду - по ст. 228 ч.1 УК РФ. Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационных жалоб о том, что осужденный Махмудов данного преступления не совершал, так как они опровергаются вышеперечисленными доказательствами, а именно: показаниями свидетелей ФИО8 и ФИО10, подтвердивших, что в ходе обыска по месту жительства Махмудова в одной из комнат обнаружено и изъято два полимерных свертка с измельченной растительной массой, из печи - россыпь измельченной растительной массы и пластиковая бутылка. В ходе обыска насилия к Махмудову не применялось; показаниями свидетеля ФИО7 в той части, где он пояснял, что имелась оперативная информация о том, что Махмудов может хранить наркотические средства по месту жительства. Перед обыском Махмудову и его жене было предоставлено постановление о проведении обыска, после его ознакомления предложено выдать запрещенные вещества, предметы, на что Махмудов заявил отказом. В ходе обыска с использованием собаки были обнаружены и изъяты из комнаты два полимерных свертка с измельченной растительной массой, в кухне из печи - измельченная растительная масса, бутылка со следами пепла и растительной массы; протоколом обыска и фототаблицей к нему, согласно которым в период времени с <дата> до <дата> по месту проживания Махмудова по адресу <адрес>, было обнаружено и изъято два полимерных свертка с измельченной растительной массой, из печи - россыпь измельченной растительной массы, пластиковая бутылка со следами пепла и измельченной растительной массы. Указанные предметы были упакованы, опечатаны; заключениями специалиста № от <дата> и эксперта № от <дата>, согласно которым, изъятая растительная масса зеленого цвета, является наркотическим средством марихуаной общей массой 33,5 г. Судом в соответствии с требованиями закона в приговоре даны подробный анализ и надлежащая оценка показаниям подсудимого Махмудова, всех свидетелей, в том числе и указанным в кассационных жалобах – ФИО7, ФИО8, ФИО11, приведены мотивы признания недостоверными показаний подсудимого и свидетеля ФИО11, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется. Ссылка в кассационных жалобах на то, что к Махмудову в ходе обыска были применены недозволенные методы, несостоятельна, и опровергается протоколом обыска, согласно которому обыск проводилось в присутствии подсудимого, понятых, его жены Демидовой, замечаний указанного содержания от участников следственного действия в ходе проведения не поступило (т. 1 л.д. 216-218). Довод жалоб осужденного о том, что изъятые из его дома пакеты с марихуаной ему не принадлежат, необоснован, так как по делу ничем объективно не подтверждён. Права всем лицам, принимавшим участие в обыске, разъяснялись, это следственное действие по судебному решению было признано законным и обоснованным, нарушений норм УПК РФ не усматривается (т. 1 л.д. 216-218, 228), в связи с чем, доводы жалоб осужденного в этой части несостоятельны. Не обнаружение после проведения обыска женой осужденного денег, не может служить доказательством невиновности осужденного Махмудова в совершении преступления, поскольку указанные обстоятельства не влияют на доказанность его вины, на квалификацию содеянного и не влекут отмену приговора. Кроме того, постановлением следователя Орловского МСО СУ Следственного комитета при прокуратуре РФ по <адрес> от <дата> по заявлению ФИО11 было отказано в возбуждении уголовного дела по ст. ст. 158 ч.1, 286 ч.3 п. «а» УК РФ за отсутствием события преступления (т. 7 л.д. 167-171). Вопреки доводам кассационных жалоб, вещественные доказательства – два полимерных пакета с марихуаной общей массой 33, 5 г. в судебном заседании были исследованы (т. 7 л.д. 152 об.). Вместе с тем, приговор суда по данному эпизоду подлежит изменению по следующему основанию. Поскольку санкция ст. 228 ч.1 УК РФ (в ред. от <дата>). Выводы суда о виновности осужденного Трофимова А.В. в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства марихуаны в крупном размере (эпизод №6) основаны на исследованных судом доказательствах: признательные показаниях подсудимого Трофимова; показаниях свидетелей ФИО12, ФИО13, ФИО14 по обстоятельствам дела, содержание которых подробно приведено в приговоре, а также на письменных доказательствах: протоколе обыска от <дата>, протоколе осмотра предметов от <дата>, заключении специалиста № от <дата>, заключениях эксперта №, №, № от <дата>, и других доказательствах, подробно приведенных в приговоре и получивших в целом всестороннюю, полную и объективную оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного осужденным Трофимовым преступления, придти к правильному выводу об его виновности в совершении этого преступления, а также о квалификации его действий по данному эпизоду № - по ст. 228 ч.1 УК РФ. Вместе с тем, приговор суда по данному эпизоду подлежит изменению по следующему основанию. Поскольку санкция ст. 228 ч.1 УК РФ (в ред. от 6.05.2010 г.). Выводы суда о виновности осужденного Трофимова А.В. в незаконном хранении боеприпасов (эпизод №7) основаны на исследованных судом доказательствах: на признательных показаниях подсудимого Трофимова в ходе предварительного расследования, показаниях свидетелей ФИО12, ФИО13, ФИО14 по обстоятельствам дела, содержание которых подробно приведено в приговоре, а также на письменных доказательствах: протоколе обыска от <дата>, заключении эксперта № от <дата> и других доказательствах, подробно приведенных в приговоре и получивших в целом всестороннюю, полную и объективную оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного осужденным Трофимовым преступления, придти к правильному выводу об его виновности в совершении этого преступления, а также о квалификации его действий по данному эпизоду № по ст.222 ч.1 УК РФ. Судебная коллегия не может согласиться с доводами жалобы осужденного об отсутствии в его действиях незаконного хранения боеприпаса, поскольку они опровергаются перечисленными выше доказательствами, а именно: показаниями Трофимова в ходе предварительного расследования в той части, где он признавал хранение дома трех патронов; показаниями свидетелей ФИО12, ФИО13 о том, что в их присутствии в доме Трофимова в ходе обыска было обнаружено три патрона; показания свидетеля ФИО14 о том, что в ходе обыска у Трофимова было обнаружено три патрона, два из которых он забыл указать в протоколе, но на фототаблице они имеются; протоколом обыска от 21.10.2009 г., где отражен факт обнаружения и изъятия в доме Трофимова патрона, который был упакован и опечатан; фототаблицей к протоколу обыска, где изображено три патрона, обнаруженных в жилище Трофимова. Оснований для прекращения уголовного дела в силу малозначительности не имеется. Вместе с тем, приговор суда по данному эпизоду подлежит изменению по следующим основаниям. Из приговора видно, что по данному эпизоду Трофимов признан виновным в том, что в период времени до 23 часов 45 минут <дата> в неустановленном месте в неустановленное время при неустановленных обстоятельствах незаконно приобрел один патрон калибра 9 мм, изготовленный заводским промышленным способом, являющийся боеприпасом. Таким образом, обстоятельства приобретения Трофимовым патрона предварительным следствием не установлены, поэтому из описательно-мотивировочной части подлежит исключению указание суда об осуждении Трофимова по данному эпизоду № за незаконное приобретение боеприпасов. Исключение из приговора указанных выше обстоятельств не влечет уменьшения обвинения, не уменьшает степень общественной опасности содеянного и личности осужденного Трофимова, поэтому оснований для снижения наказания не имеется. Кроме того, как видно из приговора суда, Трофимов совершил данное преступление в период, когда действовала редакция ст. 222 ч.1 УК РФ от <дата>, в связи с чем описательно-мотивировочная и резолютивная части приговора подлежат уточнению. Выводы суда о виновности осужденного Трофимова А.В. в незаконном хранении без цели сбыта психотропного вещества тарена (эпизод №8) основаны на исследованных судом доказательствах: на признательных показаниях подсудимого Трофимова в ходе предварительного расследования, показаниях свидетелей ФИО12, ФИО13, ФИО14 по обстоятельствам дела, содержание которых подробно приведено в приговоре, а также на письменных доказательствах: протоколе обыска от <дата>, протоколе осмотра психотропного вещества тарена от <дата>, заключении эксперта № от <дата> и других доказательствах, подробно приведенных в приговоре и получивших в целом всестороннюю, полную и объективную оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного осужденным Трофимовым преступления, придти к правильному выводу об его виновности в совершении этого преступления, а также о квалификации его действий по данному эпизоду №8 по ст. 228 ч.1 УК РФ. Доводы кассационных жалоб о том, что осужденный Трофимов данного преступления не совершал, опровергаются вышеперечисленными доказательствами, а именно: показаниями Трофимова на предварительном расследовании, где он признавал хранение полимерного контейнера; показаниями свидетелей ФИО12, ФИО13 и ФИО14, подтвердивших, что в ходе обыска по месту жительства осужденного в спальне обнаружен и изъят полимерный пенал с порошком бежевого цвета; заключением эксперта № от <дата>, согласно которому изъятый из пенала порошок является измельченными таблетками психотропного вещества – тарена массой 0,84 г. Вместе с тем, приговор суда по данному эпизоду подлежит изменению по следующим основаниям. Из приговора видно, что по данному эпизоду Трофимов признан виновным в том, что в период времени до 23 часов 45 минут <дата> в неустановленном месте в неустановленное время при неустановленных обстоятельствах незаконно приобрел без цели сбыта психотропное вещество – тарен массой 0,84 г. Таким образом, обстоятельства приобретения Трофимовым тарена предварительным следствием не установлены, поэтому из описательно-мотивировочной части подлежит исключению указание суда об осуждении Трофимова по данному эпизоду №8 за незаконное приобретение психотропного вещества тарена. Исключение из приговора указанных выше обстоятельств не влечет уменьшения обвинения, не уменьшает степень общественной опасности содеянного и личности осужденного Трофимова, поэтому оснований для снижения наказания не имеется. Кроме того, санкция ст. 228 ч.1 УК РФ (в ред. от 6.05.2010 г.). Вопреки доводам кассационной жалобы Трофимова, протокол судебного заседания ему был вручен, о чем в деле имеется расписка (т. 8 л.д. 152, 153). Нарушений конституционных прав осужденного Трофимова, в том числе права на защиту, судом допущено не было. Участие гособвинителя Рожковского О.П. по другому уголовному делу в отношении Трофимова, не является основанием к его отводу по данному уголовному делу, поэтому доводы жалобы осужденного в этой части несостоятельны. Наказание осужденным Махмудову по эпизоду №5, Трофимову по эпизодам №№ 6-8 и Тишаеву назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного; конкретных обстоятельств дела, в том числе добровольной выдачи Трофимовым марихуаны в ходе обыска; данных о личности каждого – положительных характеристик, состояния здоровья Трофимова; смягчающих наказание Тишаева и Махмудова обстоятельств – наличия на иждивении малолетних детей; отсутствия отягчающих обстоятельств у всех осужденных. Назначенное наказание судебная коллегия находит справедливым, соразмерным содеянному. Оснований для смягчения наказания не имеется. Все данные о личности, перечисленные осужденным Трофимовым и его защитником в жалобах, судом при назначении наказания были учтены. Поскольку преступления по эпизодам №№ 6, 7, 8 (от 21.10.2009 г.) были совершены Трофимовым после осуждения его приговором мирового судьи Болховского района Орловской области от 30.09.2009 г., поэтому судом правильно указано, что Трофимов ранее судим. Вводная часть приговора соответствует требованиям ст. 304 УПК РФ, в связи с чем доводы кассационного представления в этой части нельзя признать обоснованными. Уголовно-процессуальным законом не предусмотрен указание в вводной части приговора статей обвинения, по которым прокурор отказался от обвинения, ровно как и указание на соответствующее постановление в описательно-мотивировочной части приговора. Доводы кассационной жалобы осужденного Трофимова и его защитника о необоснованном отклонении судом замечаний на протокол судебного заседания не могут быть признаны правильными, поскольку судом они мотивировано отклонены. У судебной коллегии нет оснований не согласиться с выводами суда об отражении в протоколе судебного заседания всех существенных моментов разбирательства дела, правильности изложения показаний участвующих по делу лиц, в том числе, показаний свидетеля ФИО4, подсудимого Трофимова, а также участия в судебном следствии и выступлении в прениях гособвинителя. Постановления судьи от 9.11.2010 г. об отклонении замечаний на протокол судебного заседания, поданные защитником Захаровой Т.А., и от 28.01.2011 г. об отклонении замечаний, поданных Трофимовым, последнему были вручены (т. 8 л.д. 184). Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не усматривается. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Болховского районного суда Орловской области от 27 октября 2010 г. в отношении Махмудова Фахрата Музахир оглы, Трофимова Алексея Викторовича, Тишаева Александра Николаевича изменить: уточнить описательно-мотивировочную и резолютивную части приговора указанием об осуждении Махмудова Ф.М.о. по эпизоду №5 по ст. 228 ч.1 УК РФ ( в ред. от 6.05.2010 г.); уточнить описательно-мотивировочную и резолютивную части приговора указанием об осуждении Трофимова А.В. по эпизодам №№ 6, 8 по ст. 222 ч.1 УК РФ (в ред. от 21.07.2004 г.); уточнить описательно-мотивировочную и резолютивную части приговора указанием об осуждении Тишаева А.Н. по эпизодам №№ 1-4 по ст.ст. 33 ч.5, 228 ч.1 УК РФ ( в ред. от 6.05.2010 г.); переквалифицировать действия Махмудова Ф.М.о. по каждому из эпизодов №№ 1-4 со ст. 228-1 ч.2 п. «а, б» УК РФ ( в ред. от 8.12.2003 г.) на ст. ст. 30 ч.3, 228-1 ч.2 п. «а, б» УК РФ ( в ред. от 8.12.2003 г.) и назначить по каждой наказание в виде 5 лет лишения свободы. В силу ст. 228 ч.1 УК РФ ( в ред. от 6.05.2010 г.), путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить Махмудову Ф.М.о. наказание в виде 8 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; исключить из описательно – мотивировочной части приговора по эпизоду №7 указание на осуждение Трофимова А.В. за незаконное приобретение патрона при неустановленных обстоятельствах в период времени до 23 часов 45 минут 21.10.2009 г.; исключить из описательно – мотивировочной части приговора по эпизоду №8 указание на осуждение Трофимова А.В. за незаконное приобретение психотропного вещества тарена массой 0,84 грамма при неустановленных обстоятельствах в период времени до 23 часов 15 минут 21.10.2009 г.; переквалифицировать действия Трофимова А.В. по каждому из эпизодов №№ 1-4 со ст. 228-1 ч.2 п. «а, б» УК РФ ( в ред. от 8.12.2003 г.) на ст. ст. 30 ч.3, 228-1 ч.2 п. «а, б» УК РФ ( в ред. от 8.12.2003 г.) и назначить по каждой наказание в виде 5 лет лишения свободы. В силу ст. 222 ч.1 УК РФ (в ред. от 21.07.2004 г.), путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить Трофимову А.В. наказание в виде 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. В остальном приговор суда в отношении Махмудова Ф.М.о., Трофимова А.В., Тишаева А.Н. и постановление судьи Болховского районного суда Орловской области от 28.01.2011 г. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных Махмудова Ф.М.о., Трофимова А.В. и их защитников, кассационное представление гособвинителя – без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: