Дело № 22-161/2011г Докладчик: Витене А.Г. Судья: Баранчиков М.Н. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 22 марта 2011 года г. Орёл Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе: председательствующего Сенина А.Н., судей Витене А.Г., Борисова О.В., при секретаре Тульской С.Г., рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Хлопкова Ю.С. и его защитника Демиденко А.Ю. кассационное представление гособвинителя Легостаевой А.С. на приговор Северного районного суда г. Орла от 1 февраля 2011 года, которым Хлопков Юрий Сергеевич, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, <...> зарегистрированный по адресу: <адрес>, осужден по ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. «б» УК РФ (в ред. ФЗ от 8.12.2003г №162-ФЗ) к 5 годам 2 месяцам лишения свободы без штрафа; по ст. ст. 30 ч. 1, 228-1 ч. 2 п. «б» УК РФ (в ред. ФЗ от 8.12.2003г №162-ФЗ) к 5 годам 1 месяцу лишения свободы без штрафа. На основании ст. 69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок отбытия наказания исчислен с <дата>. Приговором решена судьба вещественных доказательств. Заслушав дело по докладу судьи Витене А.Г., объяснения осужденного Хлопкова Ю.С. и его защитника Демиденко А.Ю. об отмене приговора по доводам кассационных жалоб, мнение прокурора Токмаковой О.А. об отмене приговора суда по доводам кассационного представления, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: По приговору суда Хлопков Ю.С. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны в крупном размере общей массой 8,9 г, совершенном путем продажи ФИО1 <дата> за 1500 рублей. Сбыт указанных наркотических средств осуществлялся Хлопковым Ю.С. в ходе контрольной закупки сотрудниками УФСКН РФ по Орловской области, и наркотические средства были изъяты из незаконного оборота Кроме того Хлопков Ю.С. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства марихуаны в крупном размере общей массой 25,7 г, которое было обнаружено и изъято в ходе обыска по месту его проживания <дата> в период времени с <дата> Преступления совершены в г. Орле при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре. В судебном заседании осужденный Хлопков Ю.С. вину признал частично. В кассационной жалобе защитник Демиденко А.Ю. в интересах осужденного Хлопкова Ю.С. просит приговор суда отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела. В обоснование указала, что по эпизоду №1 действия Хлопкова следует квалифицировать как пособничество в покушении на приобретение наркотического средства, так как Хлопков приобретал марихуану по просьбе ФИО1; судом не дано оценки показаниям свидетеля ФИО2 о том, что Хлопков хотел вернуть ФИО1 долг; необоснованно отвергнуты показания Хлопкова о том, что он хотел вернуть ФИО1 разницу между стоимостью марихуаны и переданной денежной суммой, возможность распорядиться полученной суммой, опровергается показаниями свидетелей ФИО10, ФИО3, ФИО4, ФИО2, материалами ОРМ и протоколом обыска; по эпизоду №2 отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие у Хлопкова умысла на сбыт обнаруженных и изъятых у него при производстве обыска наркотических средств; не дано оценки показаниям свидетелей ФИО5 и ФИО6 о том, что Хлопков употребляет наркотические средства, что подтвердили свидетели ФИО16, ФИО8, ФИО9; не учтено, что наркотическое средство было расфасовано лицом, сбывшим наркотическое средство Хлопкову. Кроме того, не учтено, что у Хлопкова имеется постоянная работа и заработок в среднем 17000-20000 рублей, что указывает на несостоятельность вывода суда о том, что Хлопков зарабатывал на жизнь, сбывая марихуану. В кассационной жалобе осужденный Хлопков Ю.С. просит отменить приговор суда в связи с его несправедливостью, а также по доводам, аналогичным доводам защитника Демиденко А.Ю. Кроме того, указал, что в ходе следствия необходимо было провести экспертизу по определению отпечатков пальцев на свертках с наркотиками. В кассационном представлении гособвинитель Легостаева А.С. просит приговор суда отменить в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона, несправедливостью наказания ввиду его чрезмерной суровости. В обоснование указано, что судом не дано оценки показаниям Хлопкова по эпизоду №2 о том, что из приобретенных <дата> у ФИО5 10 свертков марихуаны, 3 он передал ФИО1 в этот же день, а 7 - выдал при обыске, а два - были приобретены ранее; не обоснована квалификация его действий, не мотивирован умысел на приготовление к сбыту. Кроме того, суд необоснованно признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства явку с повинной, так как органами предварительного следствия такого обстоятельства не было установлено, документ, который можно было признать таковым, не исследовался. В описательно-мотивировочной части приговора не указано на применение ст.ст. 62, 66 ч.2, ч.3 УК РФ, не учтено, что Хлопков совершил особо тяжкие преступления. Суд не указал мотивы неприменения дополнительного наказания, неправильно указал редакцию статей, действовавшей на момент совершения преступлений, не разрешил вопрос о назначении дополнительного наказания в виде ограничения свободы, и с учетом требований ст. 62 УК РФ по эпизоду №2 назначил чрезмерно суровое наказание, так как наказание по данному эпизоду не может превышать 4 лет лишения свободы. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к следующему. Выводы суда о виновности Хлопкова С.В. в совершении преступлений основаны на исследованных судом доказательствах: на показаниях подсудимого Хлопкова С.В., свидетелей ФИО16, ФИО1, ФИО2, ФИО10, ФИО3, ФИО8, ФИО11, ФИО12, ФИО4, ФИО9, ФИО5, ФИО6, ФИО13, ФИО14, ФИО15 по обстоятельствам дела, содержание которых подробно приведено в приговоре, а также на письменных доказательствах: заключениях химической экспертизы № от <дата> и № от <дата>, протоколах осмотра предметов от <дата>, протоколах обыска от <дата> и других доказательствах, подробно приведенных в приговоре и получивших в целом всестороннюю, полную и объективную оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенных осужденным Хлопковым Ю.С. преступлений, придти к правильному выводу о его виновности в совершении этих преступлений, а также о квалификации действий по эпизоду №1 - по ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. «б» УК РФ, по эпизоду №2 - по ст. ст. 30 ч.1, 228-1 ч. 2 п. «б» УК РФ. По указанным основаниям является несостоятельными доводы кассационного представления об отсутствии доказательств и обоснования квалификации содеянного осужденным по эпизоду №2. Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационных жалоб о том, что осужденный не имел умысла на сбыт наркотического средства, так как они опровергаются вышеперечисленными доказательствами, а именно: показаниями подсудимого Хлопкова Ю.С. в той части, где он признавал, что <дата> через ФИО14 приобрел у ФИО5 стакан марихуаны за 3000 рублей, после чего предложил марихуану ФИО1, который приобрел у него 3 пакета, заплатив 1500 рублей. В этот же день в ходе обыска он выдал оставшуюся марихуану; показаниями свидетеля ФИО1 о том, что он обращался к Хлопкову за приобретением марихуаны. <дата> он ему предложил приехать за ней, а когда он приехал, то Хлопков передал ему три бумажных свертка с марихуаной за 1500 рублей; показания свидетеля ФИО9 о том, что Хлопков обращался к нему по вопросу приобретения марихуаны и приобретал последнюю; показаниями свидетеля ФИО6 о том, что она проживала совместно с Хлопковым, которого употребляющим наркотики не видела; показаниями свидетеля ФИО14 о том, что <дата> он передал Хлопкову пакет, который ранее спрятал за мусоропроводом для него ФИО5; показаниями свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО4, ФИО10 и ФИО3 о том, что в рамках ОРМ ФИО1 приобрел у Хлопкова три бумажных свертка, в которых находилось вещество зеленого цвета; показаниями свидетеля ФИО15 о том, что в августе 2010 г. поступила информация о сбыте Хлопковым на территории <адрес> марихуаны; заключением химической экспертизы № от <дата>, согласно которой представленное на исследование в трех свертках растительное вещество является наркотическим средством марихуаной общей массой 8,9 г; протоколами обыска и осмотра предметов - денежных купюр достоинством «1000» и «500» рублей, изъятых у Хлопкова и ранее выданных ФИО1. Таким образом, действия Хлопкова по продаже ФИО1 трех свертков наркотического средства свидетельствуют о том, что умысел осужденного был направлен на незаконный сбыт наркотического средства – марихуаны в крупном размере. При этом преступление осужденным не было доведено до конца по независящим от него причинам. По этим же основаниям являются несостоятельными доводы кассационных жалоб о том, что Хлопков выступал пособником ФИО1 по приобретению марихуаны. Нельзя согласиться с доводами кассационных жалоб о том, что хранящаяся у Хлопкова по месту жительства и изъятая при обыске, марихуана предназначалась для его личного употребления. Так, из показаний подсудимого Хлопкова Ю.С. следует, что он приобрел у ФИО5 стакан марихуаны, часть ее он сбыл ФИО1, оставшаяся марихуана была расфасована в 9 пакетов, часть марихуаны он выдал добровольно, другую часть – нашла служебная собака. Свидетели ФИО6 и ФИО13 пояснили, что проживают совместно с подсудимым, об употреблении Хлопковым марихуаны им ничего не известно. Свидетели ФИО15, ФИО8 и ФИО9 подтвердили, что в их присутствии <дата> Хлопков на предложение сотрудников милиции достал из шкафа и выдал пакет, в котором находилось 7 свертков из тетрадного листа с растительной массой, пояснив, что это марихуана. После этого, сотрудники милиции с использованием кинолога с собакой обнаружили в шкафу спальни и изъяли два свертка из газетного листа и журнального листа с растительной массой. Согласно протоколу обыска от <дата>, в квартире у Хлопоква было изъято 7 бумажных свертков из тетрадного листа «в клетку», 2 газетных свертка, в которых находилось растительное вещество зеленого цвета. По заключению химической экспертизы № от <дата> г., в представленных на исследовании 9 свертках находилось наркотическое средство марихуана общей массой 25,7 г. Оценив перечисленные доказательства, суд правильно пришел к выводу, что обнаруженная при производстве обыска марихуана в крупном размере и расфасованная в 9 свертков, а также то обстоятельство, что в тот же день Хлопков пытался осуществить сбыт марихуаны, свидетельствует о его приготовлении к сбыту оставшейся части наркотических средств. Вопреки доводам кассационных жалоб, обстоятельства фасовки наркотического средства, не влияют на доказанность вины осужденного в совершении преступления и на квалификацию содеянного им. Судом дана надлежащая оценка всем доказательствам по обоим эпизодам, а именно: показаниям подсудимого Хлопкова, всех свидетелей, допрошенных по делу, в том числе, и упомянутым в кассационных жалобах и кассационном представлении – свидетелей ФИО1, ФИО10, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО2, приведены мотивы признания недостоверными показаний подсудимого в части отсутствия умысла на сбыт марихуаны и приготовлению к сбыту. Не согласиться с такой оценкой у судебной коллегии оснований не имеется. Поскольку в силу ст. 38 УПК РФ, ход расследования определяет следователь, поэтому не проведение по делу дактилоскопической экспертизы не влечет нарушений уголовно-процессуального закона, не нарушает права осужденного. Кроме того, указанное ходатайство стороной защиты не заявлялось. Доводы жалоб защиты и осужденного о том, что осужденный сам употреблял наркотические средства, не влияют на доказанность вины Хлопкова в совершении данных преступлении и на квалификацию содеянного им. Все процессуальные действия, связанные с изобличением Хлопкова как сбытчика наркотиков, в том числе, оперативно-розыскные мероприятия, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», и свидетельствуют о наличии у Хлопкова умысла на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, сформированного независимо от действий сотрудников милиции, а также о проведении осужденным всех подготовительных действий, необходимых для незаконного сбыта марихуаны: приискание самого наркотического средства и покупателя наркотика. Вопреки доводам кассационных жалоб, доказательств того, что Хлопков хотел вернуть ФИО1 разницу в цене, не имеется. Не может служить доказательством этого и показания свидетеля ФИО2 о желании Хлопкова вернуть ФИО1 долг. Кроме того, по смыслу закона, под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам, в связи с чем обстоятельства получения либо неполучения Хлопковым вознаграждения за сбыт наркотических средств, его размеры не влияют на квалификацию содеянного осужденным и не влекут отмену приговора. По перечисленным основаниям являются необоснованными доводы кассационных жалоб, касающиеся возможности Хлопкова распорядиться деньгами, полученными от сбыта марихуаны. При назначении наказания осужденному Хлопкову суд учел общественную опасность содеянного – совершение двух особо тяжких преступлений; все обстоятельства дела, в том числе и то, что преступный умысел осужденного не был доведен до конца по независящим от него причинам; данные о личности – наличие работы, где характеризуется положительно, состояние здоровья; смягчающие наказание обстоятельства – явку с повинной и активное способствование изобличению лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков; отсутствие отягчающих наказание обстоятельств. Суд в приговоре мотивировал необходимость назначения осужденному наказания в виде реального лишения свободы, невозможность применения иных мер наказания. Не согласиться с такими выводами суда у судебной коллегии оснований не имеется. Назначенное Хлопкову наказание по ст. ст. 30 ч.3, 228-1 ч.2 п. «б» УК РФ судебная коллегия находит справедливым, соразмерным содеянному. Обстоятельства, смягчающие наказание осужденного, судом определены правильно и в полном объеме, в связи с чем доводы кассационного представления в этой части удовлетворению не подлежат. Отсутствие в описательно-мотивировочной части приговора ссылки суда при назначении наказания на ст. ст. 62, 66 УК РФ не влечет изменение или отмену приговора, в связи с чем доводы кассационного представления в этой части необоснованны. Поскольку в приговоре отсутствует вывод о том, что осужденный зарабатывал на жизнь, сбывая марихуану, поэтому доводы кассационной жалобы защитника в этой части являются несостоятельными. Так как санкция ч.2 ст. 228-1 УК РФ предусматривает альтернативное назначение дополнительного наказания в виде штрафа и ограничения свободы, а суд при назначении наказания Хлопкову его не применил, поэтому отсутствие мотивов в описательно - мотивировочной части неприменения к осужденному штрафа и ограничения свободы не влечет отмену или изменение приговора. Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям. Учитывая, что Хлопоков правильно признан судом виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. ст. 30 ч.1, 228-1 ч.2 п. «б» УК РФ, при наличии смягчающих обстоятельства, и в соответствии с требованиями ст. ст. 62 ч.1, 66 ч. 2 УК РФ, наказание, назначенное Хлопкову по указанной статье, не может превышать 4 лет лишения свободы, в связи с чем приговор суда в этой части подлежит изменению, а наказание, назначенное Хлопкову по ст. ст. 30 ч.1, 228-1 ч.2 п. «б» УК РФ снижению до 4 лет лишения свободы. На основании ст. 69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, назначенных по ст. ст. 30 ч.3, 228-1 ч.2 п. «б», 30 ч.1, 228-1 ч.2 п. «б» УК РФ, окончательно назначить Хлопкову наказание в виде 5 лет 3 месяцев лишения свободы. Кроме того, признавая Хлопкова виновным в совершении преступлений, предусмотренных ст. ст. 30 ч.3, 228-1 ч.2 п. «б», 30 ч.1, 228-1 ч.2 п. «б» УК РФ, суд допустил техническую ошибку в резолютивной части приговора, указав на редакцию указанных статей со ссылкой на Федеральный закон от 8.12.2003 г. №162-ФЗ, в связи с чем резолютивная часть подлежит изменению в этой части. Другие вопросы правового характера в приговоре разрешены правильно, нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора по делу не усматривается. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Северного районного суда г.Орла от 1 февраля 2011 года в отношении Хлопкова Юрия Сергеевича изменить: исключить из резолютивной части ссылку на осуждение Хлопкова Ю.С. по ст. ст. 30 ч.3, 228-1 ч.2 п. «б», 30 ч.1, 228-1 ч.2 п. «б» УК РФ в редакции Федерального закона от 8.12.2003 г. №162-ФЗ; снизить Хлопкову Ю.С. наказание, назначенное по ст. ст. 30 ч.1, 228-1 ч.2 п. «б» УК РФ до 4 лет лишения свободы. В силу ст. 69 ч. 3 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ст. ст. 30 ч.3, 228-1 ч.2 п. «б», 30 ч.1, 228-1 ч.2 п. «б» УК РФ, путем частичного сложения назначенного наказания, окончательно назначить Хлопкову Ю.С. наказание в виде 5 лет 4 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор суда оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного и его защитника – без удовлетворения. Председательствующий Судьи