Дело № 22 – 480/11 Докладчик Сенин А.Н. Судья Постников Г.В. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Орёл 9 августа 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе председательствующего Сенина А.Н., судей Артамонова С.А., Чурковой С.Д., при секретаре Ветровой Т.Г., рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Першенкова Д.О., адвоката Канищевой М.И. и защитника Логвинова Ю.Н. на приговор Советского районного суда г. Орла от 17 июня 2011 года, которым ПЕРШЕНКОВ ДМИТРИЙ ОЛЕГОВИЧ, *** несудимый, осуждён: - по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы (эпизод № 1); - по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы (эпизод № 2); - по ч. 3 ст. 30, п. «в» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы (эпизод № 3); - по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы (эпизод № 4); - по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы (эпизод № 5); - по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы (эпизод № 6); - по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы (эпизод № 7); - - по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы (эпизод № 8). На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний окончательно к отбытию назначено Першенкову Д.О. наказание в виде 8 лет 1 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания Першенкову Д.О. исчислен с ____. Зачтено в срок отбытия наказания период его задержания в порядке ст. 91 УПК РФ и содержания под стражей с ____ по ____ включительно. Мера пресечения в отношении Першенкова Д.О. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде заключения под стражу. Приговором разрешена судьба вещественных доказательств. Заслушав дело по докладу судьи Сенина А.Н., объяснения осужденного Першенкова Д.О., адвоката Канищевой М.И. и защитника Логвинова Ю.Н., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Черниковой Е.Н. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия у с т а н о в и л а : По приговору Першенков Д.О. признан виновным: - по эпизоду № 1 в покушении на незаконный сбыт ФИО8 наркотического средства марихуаны массой *** грамма, совершенный в крупном размере; - по эпизоду № 2 в покушении на незаконный сбыт ФИО8 наркотического средства марихуаны массой *** грамма, совершенный в крупном размере; - по эпизоду № 3 в покушении на незаконный сбыт несовершеннолетнему ФИО9 наркотического средства марихуаны массой *** грамма, совершенный в крупном размере, лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, в отношении несовершеннолетнего; - по эпизоду № 4 в покушении на незаконный сбыт ФИО8 наркотического средства марихуаны массой *** грамма, совершенный в крупном размере; - по эпизоду № 5 в покушении на незаконный сбыт ФИО8 наркотического средства марихуаны массой *** грамма, совершенный в крупном размере; - по эпизоду № 6 в покушении на незаконный сбыт ФИО9 наркотического средства марихуаны массой *** граммов, совершенный в крупном размере; - по эпизоду № 7 в покушении на незаконный сбыт ФИО8 наркотического средства марихуаны массой *** грамма, совершенный в крупном размере; - по эпизоду № 8 в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства марихуаны массой *** грамма, совершенном в крупном размере. По эпизодам № 1 - № 7 преступления совершены в период с ____ по ____ в ---- и на территории ----, по эпизоду № 8 преступление совершено ____ в ----. Все преступления совершены Першенковым Д.О. при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Першенков Д.О. свою вину по предъявленному ему обвинению не признал. В кассационной жалобе адвокат Канищева М.И. просит приговор отменить, уголовное преследование в отношении Першенкова Д.О. прекратить в связи с непричастностью его к совершению вышеуказанных преступлений. В обоснование приводит доводы о том, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, судом допущены нарушения уголовно-процессуального закона и неправильно применён уголовный закон. Суд не дал ненадлежащей оценки собранным по делу доказательствам, обвинение, предъявленное Першенкову по всем эпизодам, не нашло своего подтверждения в судебном заседании. В ходе судебного разбирательства судом были выявлены и не устранены противоречия, как в показаниях свидетелей, так и в иных доказательствах, представленных стороной обвинения. В основу приговора судом положены противоречивые и недопустимые доказательства. В приговоре неправильно изложены показания Першенкова в части того, что он знал о том, что ФИО8 и ФИО9 употребляли наркотики, хотя в ходе следствия и судебного разбирательства Першенков показывал, что не знал об этом. Судом не учтено, что в ходе предварительного следствия обвинение, предъявленное Першенкову, неоднократно изменялось не только по объему, но и по содержанию, в силу того, что изложение тех или иных обстоятельств было выгодно для лица, производившего следственные действия. Суд не принял во внимание, что в показаниях свидетеля ФИО8 имеются противоречия в части места и время совершения преступлений, а также сумм, за которые он приобретал марихуану у Першенкова. Кроме того, показания ФИО8 опровергаются показаниями свидетелей ФИО24 ФИО18 и ФИО25 Суд не дал надлежащей оценки показаниям осужденного Першенкова, свидетелей ФИО8, ФИО18 и ФИО26. Оценивая показания ФИО27, суд необоснованно сослался на прослушанные в судебном заседании аудиозаписи, не приведя при этом в приговоре конкретное доказательство - диск или файл, на которых содержатся разговоры ФИО28. Выводы суда о том, что показания свидетелей ФИО16 и ФИО19 свидетельствуют о спланированности действий Першенкова по сбыту наркотического средства, являются необоснованными. Судом в основу приговора положены противоречивые и непоследовательные показания свидетеля ФИО9, оглашенные в судебном заседании с нарушениями норм уголовно-процессуального закона. Суд необоснованно положил в основу приговора показания свидетелей ФИО22 и ФИО21, которые не указали источник своей осведомленности о преступной деятельности Першенкова. Судом в нарушение требований УПК РФ оглашены в судебном заседании показания свидетелей ФИО22 и Ревякина. Суд не учёл, что свидетели ФИО23 и ФИО20 не подтвердили оглашенные их показания на предварительном следствии. Соответственно, протокол обыска от ____ является недопустимым доказательством. Суд не учёл, что заключение эксперта № от ____ является недопустимым доказательством, так как указанная в заключении масса вещества не соответствует действительности и не соответствует действительности вывод, что указанное вещество является наркотическим средством, поскольку масса указанного вещества не соответствует данным осмотренного в судебном заседании вещества. Суд не принял во внимание, что протокол осмотра конверта с дискетой и распечатки детализации телефонных переговоров Першенкова от ____ является недопустимым доказательством, поскольку составлен с нарушениями норм УПК РФ. Так, при составлении протокола не были отражены результаты осмотра, в частности, не указано, где проводился осмотр, при помощи каких технических средств производился осмотр электронного носителя дискеты, на бирке, которой опечатана детализация, отсутствуют подписи понятых, данных о том, когда конверт вскрывался и когда был опечатан, в материалах нет. К недопустимым доказательствам по данному делу относятся протокол осмотра дисков и прослушивания фонограмм от ____, так как в протоколе содержатся указания на файлы и разговоры, отсутствующие на диске. Суд не учёл, что стороной обвинения не представлено доказательств, относительно того, что именно Першенков хранил в доме наркотическое вещество, поскольку исходя из показаний свидетелей ФИО11, ФИО12 и ФИО13, ____ в комнатах дома, где были обнаружены растительные массы и семена, проживали работники из ----. Все доказательства, добытые в рамках настоящего уголовного дела, были собраны с нарушением уголовного закона, поскольку уголовные дела в отношении Першенкова по 7 эпизодам сбыта наркотических средств ФИО8 и ФИО9 не возбуждались. В кассационных жалобах защитник Логвинов Ю.Н. и осужденный Першенков Д.О. просят приговор отменить, уголовное преследование в отношении Першенкова прекратить в связи с его непричастностью к совершению вышеуказанных преступлений, при этом в своих жалобах приводят доводы аналогичные доводам, изложенным в кассационной жалобе адвоката Канищевой М.И. В возражениях на кассационные жалобы Першенкова Д.О. и его защитников Канищевой М.И. и Логвинова Ю.Н. государственный обвинитель Каралева Е.А. просит признать кассационные жалобы необоснованными, приговор суда оставить без изменения, а кассационные жалобы без удовлетворения. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений, судебная коллегия находит приговор законным и обоснованным. Обстоятельства, при которых совершены преступления и которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию, судом установлены верно. Вопреки доводам кассационных жалоб, виновность Першенкова Д.О. в совершении преступлений по эпизодам № - № материалами дела установлена, подтверждается собранными доказательствами, полно, всесторонне, объективно исследованными судом и приведенными в приговоре. Так, из показаний в судебном заседании свидетеля ФИО8 следует, что в ____ он пять раз для своих знакомых ФИО16 и ФИО19 приобретал наркотическое средство марихуану у Першенкова. В частности, ____ он у Першенкова за *** рублей приобрёл один стакан марихуаны для ФИО16 и ФИО19. С Першенковым в этот день встретился около ____ в ----. ____ для ФИО16 и ФИО19 он приобрёл у Першенкова один стакан марихуаны за *** рублей, встретившись с последним примерно в ____ на территории ----. ____ для ФИО16 и ФИО19 он приобрёл у Першенкова два стакана марихуаны за *** рублей, встретившись с Першенковым на территории ----. ____ для ФИО16 и ФИО19 он приобрёл у Першенкова один стакан марихуаны за *** рублей, встретившись с последним примерно в ____ на территории ----. ____ для ФИО16 и ФИО19 он приобрёл у Першенкова один стакан марихуаны за *** рублей. С Першенковым в этот день около ____ часов он встретился в ----. Деньги для приобретения марихуаны каждый раз он получал от ФИО16 и ФИО19 в сумме по *** рублей, а ____ в сумме *** рублей. Себе каждый раз оставлял на бензин по *** рублей. Из показаний на предварительном следствии свидетеля ФИО9 усматривается, что ____ и ____ он продал своим знакомым ФИО29 и ФИО17 марихуану, которую приобрёл у своего знакомого Першенкова в ---- в помещении общежития ----. ____ около ____ он встретился с Першенковым в общежитии, отдал последнему деньги в сумме *** рублей, которые был должен Першенкову за приобретённую у него ____ году в ---- марихуану. При этом у Першенкова он взял в долг половину стакана марихуаны, которую в тот же день около ____ в ---- возле ночного клуба «***» за *** рублей продал ФИО17. В ____ Першенков встречался с ним только по поводу продажи марихуаны и получения за неё денег. О том, что он несовершеннолетний, Першенков знал, так как незадолго до ____ лично говорил Першенкову, что ____ собирается отмечать своё восемнадцатилетие и приглашал последнего к себе на день рождения (т.2, л.д. ***). Суд обоснованно признал достоверными и положил в основу приговора показания данных свидетелей, поскольку они по сути непротиворечивы, последовательны, находятся в логической связи и согласуются в деталях с совокупностью иных исследованных доказательств, которые взаимодополняют друг друга. Показания свидетеля ФИО9, данные им на предварительном следствии, получены в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Никаких поводов для оговора Першенкова у ФИО8 и ФИО9 не имелось. Не установлено по делу и каких-либо данных, свидетельствующих об их заинтересованности в исходе дела. Показания свидетелей ФИО8 и ФИО9 о том, что именно у Першенкова они ____, а также ____ и ____ приобретали наркотическое средство марихуану объективно подтверждаются другими доказательствами, в частности: показаниями в судебном заседании свидетеля под псевдонимом «***», из которых следует, что ____ он, выступая в роли покупателя в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», через своего знакомого ФИО16 за *** рублей, которые были выданы ему в УФСКН по ---- и ----, приобрёл в ---- у ФИО30 наркотическое средство марихуану, которую в тот же день выдал сотрудникам УФСКН. Аналогичным образом он через ФИО16 приобретал у ФИО8 наркотическое средство марихуану ____ ____ каждый раз на сумму *** рублей. А ____ он через ФИО16 у ФИО8 приобрёл наркотическое средство марихуану на сумму *** рублей; показаниями в судебном заседании свидетеля ФИО16, из которых усматривается, что ____ он помогал своему знакомому из ---- ФИО19 приобретать наркотическое средство марихуану у ФИО8. Наркотическое средство приобреталось по цене *** рублей за один стакан. Каждый раз с ФИО8 он и ФИО19 встречались в ---- в районе стадиона ----, где отдавали ФИО8 деньги на требуемое количество марихуаны. ФИО8 куда-то уезжал, а через некоторое время привозил требуемое количество марихуаны. ____ он для ФИО19 приобрёл у ФИО8 марихуану. С ФИО31 договорился встретиться в тот же день возле магазина «***» в ____. Когда ожидал ФИО19, его задержали сотрудники УФСКН и изъяли приобретённое у ФИО8 наркотическое средство; показаниями в судебном заседании свидетеля ФИО17 о том, что в средине *** и в средине ***, он, являясь сотрудником УФСКН, выступал в роли покупателя наркотических средств при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении ФИО9. В ____ он приобрёл у ФИО9 пять свёртков с марихуаной по цене *** рублей за один свёрток. Марихуану ФИО9 ему передал около клуба «***» в ----. В средине *** года аналогичным образом он приобрёл у ФИО9 четыре свёртка с марихуаной около клуба «***»; показаниями в судебном заседании свидетеля ФИО18, из которых следует, что ____ Ливенским МРО УФСКН РФ по ---- проводились оперативно-розыскные мероприятия в отношении ФИО16, который занимался сбытом наркотического средства марихуаны на территории ----. В роли покупателя наркотических средств выступал ФИО19, который выезжал в г. Орёл, где встречался с ФИО16. Последний забирал у ФИО19 деньги и передавал их ФИО8, а последний привозил наркотические средства. Марихуана приобреталась по цене *** рублей за один стакан. ____ он осуществлял наблюдение за ФИО8, который получив от ФИО16 деньги, поехал в ----, где на территории ---- недалеко от границы с ----ю встретился с Першенковым. Последний приехал на встречу с ФИО8 на своём автомобиле «***». После встречи с Першенковым ФИО8 вернулся в г. Орёл и передал ФИО19 пакет с марихуаной, которую последний выдал сотрудникам УФСКН. Кроме того, виновность Першенкова Д.О. в совершении преступлений подтверждается приведенными в приговоре по каждому эпизоду постановлениями о проведении проверочных закупок, протоколами осмотра покупателя наркотических средств, осмотра и передачи денежных купюр, осмотра автомобиля, актами наблюдения, актами проверочных закупок, которые детализируют порядок изъятия из незаконного оборота наркотического средства марихуаны, выданной ФИО19: по эпизоду № - ____, масса которой согласно заключению эксперта № от ____ (т. 2, л.д. ***) составила *** грамма; по эпизоду № – ____, масса которой согласно заключению эксперта № от ____ (т. 2, л.д. ***) составила *** грамма; по эпизоду № – ____, масса которой согласно заключению эксперта № от ____ (т. 2, л.д. ***) составила *** грамма; по эпизоду № – ____, масса которой согласно заключению эксперта № от ____ (т. 2, л.д. ***) составила *** грамма, выданной ФИО17: по эпизоду № – ____, масса которой согласно заключению эксперта № от ____ (т. 2, л.д. *** составила *** грамма; по эпизоду № – ____, масса которой согласно заключению эксперта № от ____ (т. 2, л.д. ***) составила 2***, а также выданной ____ ФИО18 по эпизоду №, масса которой согласно заключению эксперта № от ____ (т. 2, л.д. ***) составила *** грамма. Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд пришёл к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела, признав Першенкова Д.О. виновным в совершении преступлений, и дав содеянному им правильную юридическую оценку по эпизодам №, №, №, №, № и № по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и по эпизоду № по ч. 3 ст. 30, п. «в» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Вышеприведенные и другие доказательства, полно изложенные в приговоре, опровергают доводы кассационных жалоб об отсутствии достаточных доказательств, подтверждающих вывод суда о доказанности вины Першенкова в совершении преступлений, за которые он осужден. Вывод суда о виновности Першенкова Д.О. в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства марихуаны (по эпизоду №) основан на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании. Так, согласно протоколу обыска от ____ по месту жительства Першенкова Д.О. в ---- в ---- в картонной коробке на втором этаже дома в кладовке была обнаружена растительная масса зелёного цвета, в комнате в антресоли шкафа-серванта был обнаружен газетный свёрток с семенами растений, под шкафом был обнаружен свёрток с растительной массой зелёного цвета, такой же свёрток с растительной массой зелёного цвета был обнаружен в шкафу (т. 1, л.д. ***). Из заключения эксперта № от ____ следует, что измельчённые растительные массы зелёного цвета, изъятые в ходе обыска в доме Першенкова Д.О. и представленные на исследование, являются наркотическим средством марихуаной, масса наркотического средства составляет *** грамма (после высушивания до постоянной массы). Плоды в форме двустворчатого орешка являются плодами растения рода *** (т. 2, л.д. ***). Из показаний на предварительном следствии свидетеля ФИО20 усматривается, что ____ она присутствовала в качестве понятой при производстве обыска в доме Першенкова Д.О. В ходе обыска в её присутствии на втором этаже дома в кладовке была обнаружена коробка с растительной массой зелёного цвета, в комнате в антресоли были обнаружены семена растений, в шкафу и под шкафом были обнаружены газетные свёртки с растительной массой зелёного цвета (т. 1, л.д. ***). Из показаний на предварительном следствии свидетеля ФИО21 следует, что, проживая в ----, он знаком с *** и его семьёй. Ему достоверно известно, что Першенков Дима, ***, в ---- на заброшенных огородах высаживал коноплю и продавал марихуану местным ребятам. В конце ____, когда он узнал об этом, то зашёл в кафе, где отдыхал Першенков Дима и хотел с ним об этом поговорить, но Першенков не стал разговаривать и ушёл (т. 3, л.д. ***). Свидетель ФИО22 на предварительном следствии показал, что когда он находился в кафе «***» в ----, то от знакомых ребят слышал, что при необходимости у Першенкова Димы всегда можно купить марихуану (т. 3, л.д. ***). Анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Першенковым Д.О. преступления и дать правильную юридическую квалификацию его действий по данному эпизоду по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. Нельзя согласиться с доводами осужденного Першенкова Д.О. и его защитников о наличии противоречий в показаниях свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО18, ФИО19 и ФИО16, поскольку показания данных свидетелей согласуются между собой, каких-либо существенных противоречий в них не имеется. Вопреки доводам осужденного и его защитников, показания осужденного Першенкова Д.О. и свидетелей ФИО32 ФИО18 и ФИО33 в судебном заседании были полно и объективно исследованы с учётом совокупности других доказательств, судом им дана надлежащая оценка в строгом соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Неосновательны доводы осужденного и его защитников о том, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, в частности протокол обыска и протоколы осмотра вещественных доказательств, поскольку по данному уголовному делу все доказательства, в том числе протоколы следственных действий и другие данные, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, получены в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона, поэтому обоснованно признаны допустимыми доказательствами. Основывая свои выводы на показаниях свидетелей ФИО20, ФИО23 и ФИО21, данных ими в ходе предварительного следствия, суд детально исследовал причины изменения ими показаний в судебном заседании, оценил возникшие противоречия и привёл мотивы, по которым отдал предпочтение этим показаниям и отверг другие. Доказательства стороны защиты, в том числе показания свидетелей ФИО11, ФИО12 и ФИО13 судом исследовались и отвергнуты в приговоре с приведением убедительных мотивов, не согласиться с которыми у судебной коллегии нет оснований. Вопреки доводам кассационных жалоб, всем доказательствам, исследованным в судебном заседании, в приговоре дана полная и правильная оценка. Все доказательства по данному делу оценены судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности – достаточности для разрешения дела. При этом суд в приговоре указал, по каким основаниям он принял одни доказательства и отверг другие. Утверждения осужденного и его защитников о том, что заключение эксперта № от ____ является недопустимым доказательством, так как не соответствуют действительности указанная в нём масса вещества и то, что данное вещество является наркотическим средством, нельзя признать состоятельными, поскольку они не находят своего подтверждения в материалах дела. Те обстоятельства, что в ходе предварительного следствия появлялись основания для изменения предъявленного Першенкову Д.О. обвинения и следователем в связи с этим в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства выносились новые постановления о привлечении Першенкова в качестве обвиняемого – не опровергают выводы суда о виновности осужденного, и не свидетельствуют о его невиновности во вменённых ему деяниях. Как видно из протокола судебного заседания, судом в строгом соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ по ходатайству государственного обвинителя были оглашены в судебном заседании показания свидетелей ФИО9, ФИО22 и ФИО34, данные ими в ходе предварительного следствия. Доводы жалоб осужденного и его защитников о том, что все положенные в основу приговора доказательства по эпизодам № - № являются недопустимыми, поскольку в отношении Першенкова Д.О. по данным эпизодам не возбуждались уголовные дела, проверялись в судебном заседании и получили надлежащую оценку, не соглашаться с которой у судебной коллегии оснований не имеется. Вопреки доводам осужденного и его защитников, как в ходе досудебного производства, так и при рассмотрении уголовного дела судом не было допущено нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы путём лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства или иным путём повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора. Наказание осужденному Першенкову Д.О. назначено справедливое, в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершенных им деяний, данных о личности, влияния назначенного наказания на его исправление. При таких обстоятельствах судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора по доводам кассационных жалоб осужденного и его защитников. На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а : приговор Советского районного суда г. Орла от 17 июня 2011 года в отношении Першенкова Дмитрия Олеговича оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Першенкова Д.О., его защитников Канищевой М.И. и Логвинова Ю.Н. – без удовлетворения. Председательствующий Судьи: