Докладчик Артамонов С.А. Судья Титова Н.А.

9 августа 2011 года г. Орёл

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда

в составе

председательствующего Сенина А.Н.,

судей Артамонова С.А., Орловской Ю.В.

при секретаре Ветровой Т.Г.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Нефёдова Андрея Александровича и его защитника-адвоката Журавлевой Н.В., кассационным жалобам осужденного Ершова Сергея Владимировича и его защитника-адвоката Ермаковой Е.Д., кассационному представлению государственного обвинителя Слободянник О.П. на приговор Заводского районного суда г.Орла от 1 июня 2011 года, которым

НЕФЕДОВ АНДРЕЙ АЛЕКСАНДРОВИЧ, <...> ранее судимый:

1) 25.04.2000г. приговором Заводского районного суда г. Орла (с учетом изменений, внесенных постановлением Ливенского районного суда Орловской области от 07.10.2005г.) по п. «б» ч.3 ст.158, ч.1 ст.228, ч.1 ст.222, ч.3 ст.69 УК РФ к 5 годам 1 месяцу лишения свободы в ИК общего режима; постановлением Урицкого районного суда Орловской области от 15.12.2002г. освобожден УДО на 2 года 5 месяцев 10 дней;

2) 20.12.2004г. приговором Болховского районного суда Орловской области (с учетом изменений, внесенных постановлением Ливенского районного суда Орловской области от 07.10.2005г., постановлениями президиума Орловского областного суда от 17.08.2006г. и от 14.09.2006г.) по пп. «а», «б», «в» ч.2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 11 месяцам лишения свободы, на основании ст.70 УК РФ с учетом наказания по приговору Заводского районного суда г. Орла от 25.04.2000г. к 3 годам 3 месяцам лишения свободы в ИК строгого режима;

3) 05.06.2006г. приговором Орловского районного суда Орловской области (с учетом изменений, внесенных постановлением президиума Орловского областного суда от 23.11.2006г.) по пп. «а», «б» ч.2 ст.158, ч. 2,5 ст.69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы в ИК строгого режима;

4) 19.12.2007г. приговором Северного районного суда г. Орла по п. «б» ч.2 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158; ч. 2,5 ст.69 УК РФ с учетом наказания по приговору Орловского районного суда Орловской области от 05.06.2006г. к 4 годам лишения свободы в ИК строгого режима; 30.04.2009г. освобожден по отбытии срока наказания,

оправдан по ч.1 ст.222 УК РФ в соответствии с п.2 ч.2 ст.302 УПК РФ, ввиду непричастности к совершению преступления.

осужден: по пп. «а», «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ ( в редакции Федерального закона от 07.03.2011г. № 26-ФЗ) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;

по ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч.2 ст.158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011г. № 26-ФЗ) к 3 годам лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Нефедову А.А. назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 1 июня 2011 года. Зачтено Нефёдову А.А. в срок отбытия наказания время его задержания и последующее содержание под стражей с 29.07.2010г. по 31.05.2011г.

До вступления приговора в законную силу Нефедову А.А. оставлена мера пресечения в виде заключения под стражу.

ЕРШОВ СЕРГЕЙ ВЛАДИМИРОВИЧ, <...>, ранее судимый:

1) 26.08.2004г. приговором Железногорского районного суда Курской области по пп. «а», «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 3 годам лишения свободы, в силу ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

2) 27.10.2004г. приговором Хомутовского районного суда Курской области по ч.3 ст.158, ст. 70,74 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы в ИК общего режима;

3) 20.01.2005г. приговором Елецкого городского суда Липецкой области (с учетом изменений, внесенных кассационным определением судебной коллегии Липецкого областного суда от 15.03.2005г.) по ч.1 ст. 158, ч.5 ст.69 УК РФ с учетом наказания по приговору Хомутовского районного суда Курской области от 27.10.2004г. к 4 годам 4 месяцам лишения свободы в ИК общего режима; 31.12.2008г. освобожден по отбытии срока наказания,

осужден по пп. «а», «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011г. № 26-ФЗ) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;

по ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч.2 ст.158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011г. № 26-ФЗ) к 3 годам лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Ершову С.В. назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 1 июня 2011 года. Зачтено Ершову С.В. в срок отбытия наказания время его задержания и последующее содержание под стражей с 29.07.2010г. по 31.05.2011г.

До вступления приговора в законную силу Ершову С.В. оставлена мера пресечения в виде заключения под стражу.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Артамонова С.А., объяснения осужденного Нефедова А.А. и его защитника-адвоката Журавлевой Н.Н., осужденного Ершова С.В. и его защитника-адвоката Ермаковой Е.Д. просивших об отмене приговора по доводам кассационных жалоб, мнение прокурора Черниковой Е.Н., полагавшей приговор отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

по приговору суда Нефедов А.А. и Ершов С.В. признаны виновными и осуждены за то, что:

в ночь на 14.07.2010г. из магазина индивидуального предпринимателя <...> по предварительному сговору группой лиц, путем незаконного проникновения в помещение совершили тайное хищение имущества и денежных средств на общую сумму 31650 рублей, причинив значительный ущерб потерпевшему (эпизод № 1);

в ночь на 29.07.2010г. по предварительному сговору группой лиц, путем незаконного проникновения в помещение совершили покушение на кражу чужого имущества, находящегося в магазине <...> <...> (эпизод №2).

Кроме того, Нефедов А.А. оправдан за незаконное хранение и перевозку оружия.

Нефедов А.А. и Ершов С.В. виновными себя не признали.

В кассационных жалобах осужденный Нефёдов А.А. просит приговор суда отменить и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство. В обоснование жалобы приводит доводы о том, что судом было безосновательно отвергнуто алиби Ершова С.В. о непричастности его к совершению преступления в <...> в ночь с 13 на 14 июля 2010 года. Судом были проигнорированы нарушения требований закона, допущенные следственными органами при собирании и закреплении доказательств в ходе предварительного расследования. Судом проигнорированы требования Конституционного суда РФ, а также постановления Пленумов ВС РФ «О судебной экспертизе по уголовным делам», «О некоторых вопросах применения Конституции РФ при осуществлении правосудия». Суд положил в основу приговора документы, которые не имеют юридической силы и не могут быть использованы в качестве доказательств. Приговор постановлен на предположениях и догадках свидетелей, в показаниях которых имеются существенные противоречия. Выводы суда по эпизоду № 1 о наличии предварительного сговора на совершение кражи основан на предположениях. Доказательств, подтверждающих совершение указанного преступления в группе лиц, по делу не имеется. Документов на все украденное имущество в <...> потерпевшим предоставлено не было. Суд не принял во внимание тот факт, что изъятый в ходе обыска компьютер был приобретен им на законных основаниях, что подтверждается предоставленным им товарным чеком. Показания свидетелей <...> противоречивы и не могут быть приняты во внимание. Приводит доводы о нарушении уголовно-процессуального закона при проведении опознания по фотографии, проведении обыска по месту его фактического проживания. Суд необоснованно отверг показания свидетелей <...> С постановлениями о назначении судебно-биологических экспертиз он своевременно ознакомлен не был, чем были нарушены его права. Все экспертизы по делу проведены с нарушением УПК РФ. В ходе предварительного расследования было нарушено его право на защиту. Следственные действия старшим следователем <...> были проведены с нарушением требований УПК РФ, в связи с чем не могут быть признаны доказательствами по делу.

По эпизоду № 2 осужденный Нефедов А.А. считает, что выводы суда о его виновности противоречат исследованным судом доказательствам, приведенным в приговоре, а также материалам уголовного дела. Суд не установил, какое имущество хотели похитить осужденные, не установил мотив совершения преступления. В приговоре не указаны конкретные деяния, вмененные осужденному, не обоснована квалификация содеянного по ст. 158 УК РФ. Полагает, что в его действиях и действиях Ершова отсутствует состав преступления, предусмотренный ч.2 ст.158 УК РФ, что подтверждается показаниями свидетелей обвинения: сотрудников <...>, которые не указывают на него как на лицо, пытавшееся проникнуть в магазин с целью совершения кражи. В ходе судебного заседания указанные свидетели указали лишь на то, что видели факт перекуса решетки. Данное обстоятельство подтверждается показаниями свидетеля <...> и осужденного Ершова С.В. Выводы суда о том, что он наблюдал за окружающей обстановкой с целью предупредить Ершова С.В. об опасности, являются надуманными. Показания свидетелей <...> намерении проникнуть в магазин являются предположением. Суд не учел, что, исходя из материалов уголовного дела, протокола осмотра места происшествия, показаний свидетелей, он и Ершов были задержаны на значительном расстоянии от окна магазина. Ходатайства стороны защиты в ходе предварительного расследования о проведении следственного эксперимента, проверке показаний на месте были необоснованно отклонены, не были приняты во внимание данные обстоятельства и судом. В показаниях представителя потерпевшего <...> не указано ни одного обстоятельства, подтверждающего его причастность к совершению данного преступления. Протокол осмотра места происшествия является недопустимым доказательством, поскольку в нем не указаны технические средства, которыми были произведены замеры. Изъятие с места происшествия перчаток, болторезов, решетки произведены с нарушениями УПК РФ. Выводы суда о наличии предварительного сговора между осужденными на совершение кражи из магазина не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства. В ходе предварительного расследования было нарушено его право на защиту. Органом предварительного расследования были допущены нарушения УПК РФ при возбуждении уголовного дела.

В кассационных жалобах осужденный Ершов С.В. просит приговор отменить и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство. В обоснование указывает, что судом было необоснованно отвергнуто алиби, подтверждающее его непричастность к совершению преступления в <...> (эпизод №1). Вывод суда о его причастности к покушению на хищениеимущества из магазина в <...> совместно с Нефедовым А.А. основан на предположениях. В остальном доводы жалобы осужденного Ершова С.В. аналогичны доводам жалобы осужденного Нефедова А.А.

В кассационной жалобе адвокат Журавлева Н.В. в интересах осужденного Нефедова А.А. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение. В обоснование приводит доводы о том, что по эпизоду № 1 протокол предъявления для опознания по фотографиям от 10.08.2010 г. (т.1, л.д. 81-87) является недопустимым доказательством, поскольку указанное следственное действия проведено с нарушением требований УПК РФ. Обыск по месту жительства Нефедова А.А., в ходе которого была изъята оргтехника (системный блок, монитор, компьютерная клавиатура, мышь и принтер), проведен с нарушениями требований закона. Судом, в нарушение уголовно-процессуального закона, был признан недействительным протокол осмотра места происшествия от 14.07.2010г. в части изъятия 13 осколков стекла, в связи с чем данный протокол должен быть признан недопустимым доказательством. Судом необоснованно были поставлены под сомнение показания свидетелей <...>, подтвердивших алиби Ершова С.В.

Кроме того, адвокат <...> полагает, что по эпизоду № 2 не было установлено, в какое именно помещение пытались проникнуть осужденные.

В кассационное жалобе адвокат Ермакова Е.Д. в интересах осужденного Ершова С.В. просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение. В обоснование указывает, что Ершов С.В. не причастен к совершению преступлений, за которые осужден. По эпизоду № 1 на момент совершения преступления в ночь на 14.07.2010г. Ершов С.В. находился в г. Орле и всю ночь провел с <...> По эпизоду №2 не были опровергнуты доводы защиты о том, что совершенное Ершовым С.В. деяние подпадает под нормы КоАП РФ, поскольку он не имел умысла на хищение имущества из магазина.

В кассационном представлении государственный обвинитель Слободянник О.П. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство. В обоснование приводит доводы о том, что суд, указывая, что обвинение по эпизоду №2 не основано на конкретных фактических данных, переквалифицировал действия подсудимых на ст.30 ч.3, 158 ч.2 пп. «а,б» УК РФ, при этом не указал один из признаков объективной стороны кражи – материальный ущерб, причиненный собственнику или иному владельцу. Суд необоснованно оправдал Нефедова по ч.1 ст.222 УК РФ ввиду его непричастности к совершенному преступлению, поскольку из материалов уголовного дела следует, что 29.07.2010г. автомобиль <...> был поставлен на стоянку <...>, надлежащим образом опечатан сотрудником милиции, что исключало доступ к автомобилю посторонних лиц. 30.07.2010г. автомобиль был осмотрен следователем в присутствии понятых, где был обнаружен и изъят обрез охотничьего ружья. Осмотр автомобиля был зафиксирован на видеозапись. Во вводной части приговора суд неправильно указал данные о судимости Ершова С.В. по приговору Елецкого городского суда Липецкой области от 20.01.2005г., указав о частичном присоединении наказания по приговору Хомутовского районного суда Курской области от 27.04.2004г., вместо 27.10.2004г. Суд, признав в качестве обстоятельства, смягчающего наказание подсудимых, «наличие у каждого из них заболеваний», не конкретизировал сами заболевания, а также их тяжесть.

В возражениях на кассационные жалобы осужденных Ершова С.В., Нефедова А.А., адвоката Журавлевой Н.В. в интересах осужденного Нефедова А.А., адвоката Ермаковой Е.Д. в интересах осужденного Ершова С.В. государственный обвинитель Слободянник О.П. просит оставить указанные жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, кассационного представления, возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Ершова С.В. и Нефедова А.А. в хищении имущества и денежных средств из магазина <...> расположенного в <...> (эпизод №1), основаны на показаниях потерпевшего <...> о том, что в ночь на 14.07.2010г. из его магазина, расположенного в <...> была совершена кража имущества и денежных средств на общую сумму 31650 рублей;

заявлении <...> в ОВД с просьбой привлечь к ответственности неизвестных лиц, которые проникли в его магазин, расположенный в <...>, и похитили принадлежащее ему имущество;

показаниях свидетеля <...> о том, что он был на месте происшествия и видел, что проникновение в магазин было осуществлено через окно палатки, крепления решетки были перекушены, а стекло выбито;

показаниях свидетеля <...> о том, что 13.07.2010г. около 13 часов в магазин заходили Нефедов А.А. и Ершов С.А. К магазину они подъезжали на автомашине ВАЗ-21099;

протоколах предъявления для опознания по фотографиям и протоколе дополнительного допроса свидетеля <...> согласно которым она по фотографиям опознала Нефедова А.А. и Ершова С.В. как мужчин, которые приезжали в магазин в <...>

протоколе обыска от 29.07.2010г. по месту жительства Нефедова А.А.. согласно которому в ходе обыска были обнаружены и изъяты системный блок, монитор, компьютерная клавиатура, принтер, компьютерная «мышь»;

показаниях свидетелей <...> подтвердивших правильность сведений, содержащихся в протоколе обыска, относительно обнаруженной и изъятой в ходе обыска компьютерной техники;

показаниях свидетеля <...> о том, что в ходе проведения обыска работники милиции изъяли компьютерную технику;

протоколе осмотра места происшествия и фототаблице к нему от 14.07.2010г. – магазина <...> в котором отражена обстановка после проникновения в магазин и совершения кражи;

протоколе осмотра места происшествия от 29.07.2010г. по факту покушения на кражу из магазина <...>, согласно которому были обнаружены и изъяты специализированные ножницы по металлу, а также две пары перчаток;

заключении эксперта № 527, согласно которому след воздействия постороннего предмета, обнаруженный на фрагменте металлической трубки, изъятой с места происшествия по факту кражи имущества из магазина <...>, является динамическим следом перекуса;

показаниях эксперта <...> который не исключил возможности перекуса металлической трубки представленными на экспертизу специализированными ножницами (болторезами);

заключении товароведческой экспертизы о стоимости изъятого при обыске имущества;

осмотренных и приобщенных к материалам уголовного дела вещественных доказательствах.

Исходя из вышеперечисленных доказательств, суд пришел к выводу о виновности Нефедова А.А. и Ершова С.В. в совершении указанного преступления и квалифицировал их действия по данному эпизоду по пп. «а», «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение, с причинением значительного ущерба гражданину.

Вместе с тем, с данными выводами судебная коллегия согласиться не может по следующим основаниям.

Свои выводы о причастности Ершова С.В. к совершению указанного преступления суд сделал только на основании показаний свидетеля <...> которая не подтвердила алиби Ершова С.В. о совместном времени препровождения с ним в ночь с 13 на 14 июля 2010г. При этом указанные выше доказательства причастность Ершова С.В. к совершению кражи из магазина в п. Залегощь в группе лиц по предварительному сговору с Нефедовым А.А. не подтверждают. При таких обстоятельствах, учитывая положения ч. 2, 3 ст. 14 УК РФ, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор в части осуждения Ершова С.В. по пп. «а,б,в» ч.2 ст. 158 УК РФ (эпизод №1) нельзя признать законным и обоснованным, он подлежит отмене, а производство по делу в отношении Ершова С.В. прекращению за отсутствием в действиях Ершова С.В. состава преступления.

Вопреки доводам осужденного Нефедова А.А., все доказательства, приведенные судом в подтверждение его причастности к совершению кражи из магазина в <...>, суд обоснованно признал допустимыми и достоверными, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Оснований для признания приведенных доказательств недопустимыми не находит и судебная коллегия.

Необоснованными являются доводы Нефедова А.А. о том, что приговор в части его осуждения за кражу из магазина в <...> постановлен на предположениях и противоречивых показаниях потерпевшего <...> и свидетелей обвинения.

Всем представленным доказательствам судом дана надлежащая оценка.

Свидетель <...> как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании поясняла, что 13.07.2010г. в магазин заходили Нефедов А.А. и Ершов С.В., которых при проведении опознания она опознала по индивидуальным признакам: глазам, прическе, форме лиц, телосложению.

На основании показаний потерпевшего <...> в ходе предварительного следствия и в суде было установлено, что в ночь на 14.07.2010г. из его магазина в <...> была совершена кража имущества и денежных средств, при этом была перекушена решетка и разбито окно. Кроме того, потерпевшим указано, какое именно имущество и количество денежных средств были похищены из магазина.

В ходе обыска 29 июля 2010г. по месту жительства Нефедова А.А. были обнаружены и изъяты системный блок, монитор, компьютерная клавиатура, принтер, компьютерная «мышь», что подтверждается соответствующим протоколом обыска.

Допрошенные в качестве свидетелей <...> участвовавшие при проведении обыска по месту проживания Нефедова А.А. в качестве понятых, указали, что обыск был проведен на основании постановления. В ходе обыска в квартире обнаружены и изъяты предметы оргтехники, а также обувь. Правильность протокола обыска они подтвердили своими подписями.

Показания потерпевшего и указанных свидетелей последовательны, логичны, согласуются как между собой, так и с другими исследованными судом доказательствами, поэтому они обоснованно были приведены судом в приговоре как доказательства причастности Нефедова А.А. к совершенной краже.

Напротив, показания <...> - сожительницы Нефедова А.А. о времени и месте приобретения компьютерной техники, а также её показания и показания <...> – брата Нефедова А.А. в части незаконности, по их мнению, процедуры производства обыска, учитывая заинтересованность данных свидетелей, а также наличия противоречий в показаниях <...> данных ею в ходе предварительного следствия и в суде, были обоснованно отвергнуты судом.

Сумма похищенного имущества была правильно установлена в ходе судебного разбирательства, исходя из показаний потерпевшего <...>., свидетеля <...> работавшей в должности продавца, заключения товароведческой экспертизы о стоимости представленной на исследование оргтехники, изъятой в ходе обыска, базе данных похищенного имущества, представленной потерпевшим. Не доверять показаниям потерпевшего и свидетеля <...> заключению эксперта о стоимости оргтехники оснований не имеется.

Напротив, доводы Нефедова А.А. о том, что компьютерная техника была приобретена им на законных основаниях, о чем свидетельствует предоставленный товарный чек, судебная коллегия находит необоснованными. В ходе судебного разбирательства Нефедов А.А. указывал на то, что приобрел компьютерную технику на рынке у цыган. Вместе с тем, им был предоставлен товарный чек из магазина «Багира». Кроме того, при проверке номеров изъятых вещей по базе данных похищенного имущества было установлено, что изъятый при обыске по месту его проживания принтер-копир-сканер числится в базе данных, как похищенный в ночь на 14.07.2010г. из магазина <...>

Доводы осужденного Нефедова А.А. о том, что представленные в качестве доказательств экспертизы по факту покушения на кражу из магазина <...> (эпизод №2) не имеют отношения к доказательствам, положенным судом в основу его обвинения по эпизоду №1, несостоятельны. На основании заключения эксперта <...>, а также показаний <...> было установлено, что изъятыми при осмотре места происшествия от 29.07.2010г. (эпизод №2) специализированными ножницами по металлу могла быть перекушена металлическая трубка решетки в магазине <...>.

То обстоятельство, что в качестве доказательств по эпизоду № 1 были приведены заключения экспертов по перчаткам, а также по следам ткани, обнаруженным на ножницах и изъятым при осмотре места происшествия от 29.07.2010г. (эпизод №2), нарушением закона и безусловным основанием для отмены приговора не является.

Не свидетельствуют о нарушении уголовно-процессуального закона, влекущем отмену приговора, доводы Нефедова А.А. о том, что при проведении экспертиз в ходе предварительного следствия были нарушены его процессуальные права, так как с постановлениями о назначении экспертиз он своевременно ознакомлен не был. Установлено, что в последующем ни он, ни его защитник не были лишены права на заявление ходатайств о проведении повторных либо дополнительных экспертиз, о наличии оснований для отвода экспертов. Однако таких ходатайств как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного разбирательства не заявлялось. Кроме того, оснований не доверять экспертам, проводившим экспертизы, из материалов уголовного дела не усматривается, на все поставленные вопросы были даны ответы, заключения экспертов соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ.

Каких-либо нарушений требований закона при проведении свидетелем <...> опознания по фотографиям, при проведении обыска по месту жительства Нефедова А.А., в ходе которого была изъята компьютерная техника, проведении следственных действий ст. следователем <...> признания протокола осмотра места происшествия от 14.07.2010г. недопустимым доказательством только в части изъятия 13 осколков стекла, судебная коллегия не усматривает.

Нарушения права Нефедова А.А. на защиту в ходе предварительного расследования не установлено.

При таких обстоятельствах приговор суда в части осуждения Нефедова А.А. за кражу чужого имущества из магазина в <...> является законным и обоснованным. Однако, учитывая, что судебная коллегия пришла к выводу о прекращении уголовного дела по данному эпизоду в отношении Ершова С.В. за отсутствием в его действиях состава преступления, из осуждения Нефедова А.А. подлежит исключению квалифицирующий признак кражи, совершенной «группой лиц по предварительному сговору», а его действия следует переквалифицировать с пп. «а», «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ на пп. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ с назначением соответствующего наказания.

Выводы суда о виновности Нефедова А.А. и Ершова А.А. в совершении в ночь на 29.07.2010г. покушения на кражу чужого имущества из магазина <...> основаны на показаниях представителя потерпевшего <...> о том, что окно магазина, на котором были перекушены прутья решетки, ведет в помещение торгового зала, где находятся витрины с ювелирными изделиями, а также кассовый аппарат. При закрытии магазина на ночь все ценности убираются в сейф, который расположен в сейфовой комнате, оборудованной отдельной железной дверью, металлическими стенами, полом и армированным бетоном;

заявлении генерального директора <...> в ОВД с просьбой привлечь к уголовной ответственности лиц, покушавшихся на кражу имущества из магазина;

показаниях свидетелей <...>. о том, что в ночь с 28 на 29.07.2010г. около 4 часов она с балкона видела, как незнакомый мужчина пытается что-то сделать с решеткой, закрывающей окно ювелирного магазина. Во дворе дома находился второй мужчина, который несколько раз подходил к мужчине, который пытался проникнуть в магазин. О случившемся они сообщили в милицию;

протоколе осмотра места происшествия от 29.07.2010г. - двора <...> окна магазина <...> через которое осужденные пытались проникнуть в магазин, автомашины вневедомственной охраны. С места происшествия изъяты: болторез, две пары перчаток, плоскогубцы, бокорезы;

показаниях свидетелей <...> Во дворе они увидели Ершова С.В., который большими ножницами по металлу перекусывал решетку на окне магазина <...> со стороны двора дома. Нефедов А.А. наблюдал за окружающей обстановкой. Ершов С.В., увидев их, бросил ножницы и нитяные перчатки, которые были одеты у него на руках. После этого Нефедов и Ершов были задержаны. В их автомашине Ершов выложил из карманов пассатижи и бокорезы;

заключении биологической экспертизы, согласно которой при осмотре изъятых с места происшествия перчаткок обнаружен пот, который мог произойти от Нефедова А.А. и Ершова С.В.;

показаниях свидетеля <...> данных ею в ходе предварительного расследования, о том, что 28 июля 2010г около 23 часов Нефедов уехал из дома на принадлежащей ей автомашине. Утром 29.07.2010г она пошла его искать и узнала, что тот задержан и находится в ОМ №2, так как увидела во дворе ОМ №2 свою автомашину;

заключении эксперта <...>, согласно которому, следы воздействия постороннего предмета, обнаруженные на металлической решетке, изъятой с места происшествия, являются динамическими следами перекуса и, возможно, оставлены саперными ножницами, изъятыми с места происшествия;

заключении эксперта № 499, согласно которому, обнаруженный на саперных ножницах след ткани мог быть оставлен трикотажными хлопчатобумажными перчатками изъятыми при осмотре места происшествия;

протоколе осмотра автомашины <...>, в котором отражено, что в ходе осмотра в багажнике автомашины обнаружена «присоска» для демонтажа стекол в пластмассовом корпусе красного цвета;

приобщенных к материалам уголовного дела вещественных доказательствах, исследованных судом.

Анализ и оценка приведенных доказательств свидетельствуют о том, что суд правильно установил фактические обстоятельства дела и пришел к обоснованному выводу о виновности Нефедова А.А. и Ершова С.В. в совершенном преступлении. Не вызывает сомнений квалификация их действий по данному эпизоду по ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч.2 ст.158 УК РФ как покушение на кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этих лиц обстоятельствам.

Давая оценку доказательствам по данному эпизоду обвинения, суд обоснованно признал их допустимыми и достоверными, поскольку они получены с соблюдением требований закона, согласуются между собой и достаточны для формулировки выводов по всем вопросам правового характера, подлежащим разрешению при постановлении обвинительного приговора.

Суд пришел к правильному выводу, что каких-либо доказательств, позволяющих конкретизировать умысел осужденных в части размера хищения стороной обвинения предоставлено не было, однако это обстоятельство не может свидетельствовать об отсутствии у осужденных корыстного мотива, направленного на кражу чужого имущества из магазина <...> поскольку Нефедов и Ершов приехали к месту кражи на легковой автомашине и, используя специальные ножницы по металлу (болторезы), перекусив прутья решетки, закрывающей окно магазина, пытались проникнуть в помещение магазина с целью хищения имущества, но довести свой преступный умысел до конца не смогли, поскольку их действия были пресечены сотрудниками милиции. При этом действия осужденных были обоснованно квалифицированы судом как совершенные «группой лиц по предварительному сговору» и «с незаконным проникновением в помещение». Признавая в действиях осужденных наличие квалифицирующего признака кражи, совершенной «группой лиц по предварительному сговору», суд обоснованно исходил из того, что сговор между Нефедовым и Ершовым имел место до начала действий, непосредственно направленных на кражу чужого имущества из ювелирного магазина, о чем свидетельствует факт их совместного прибытия во двор дома, где располагались окна ювелирного магазина, имея при себе в машине Нефедова специальное оборудование для перекусывания решеток и демонтажа стекол. Кроме того, о согласованности их действий указывают свидетели <...> Квалифицирующий признак «с незаконным проникновением в помещение» обоснованно был установлен судом, поскольку ювелирный магазин, в который пытались проникнуть осужденные, в соответствии с примечанием к ст. 158 УК РФ является помещением.

Доводы осужденных о том, что показания свидетелей <...> не могут указывать на их причастность к покушению на кражу из магазина, являются необоснованными. Из показаний <...> следует, что они видели, как Ершов пытался что-то сделать с решеткой, закрывающей окно ювелирного магазина. Во дворе дома они видели и Нефедова, который целенаправленно ходил во дворе дома, несколько раз подходил к Ершову. Из показаний <...> следует, что они, прибыв во двор <...>, услышали звук лопающегося металла и увидели двух мужчин (Ершова и Нефедова), один из которых (Ершов) перекусывал решетку на окне помещения со стороны двора. Нефедов наблюдал за окружающей обстановкой, целенаправленно передвигаясь по двору. Исходя из показаний указанных свидетелей, суд пришел к обоснованному выводу о характере взаимосвязанных действий осужденных, направленных именно на проникновение в магазин с целью хищения чужого имущества. Кроме того, показания указанных свидетелей являются последовательными, логичными, согласуются как между собой, так и с другими исследованными доказательствами, поэтому обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными и положены судом в основу обвинительного приговора.

Как следует из протокола судебного заседания, ходатайств со стороны защиты о проведении следственного эксперимента с целью проверки показаний осужденных на месте происшествия не поступало, в этой связи доводы осужденных в данной части необоснованны.

Вопреки мнению осужденных, показания представителя потерпевшего <...> обоснованно приняты судом и оценены с точки зрения допустимости и относимости к исследуемому событию, поскольку они свидетельствуют о том, что окно, через которое осужденные пытались проникнуть в магазин, ведет в помещение торгового зала, где находятся витрины с ювелирными изделиями, а также кассовый аппарат. При закрытии магазина на ночь все ценности убираются в сейф, который расположен в сейфовой комнате. Таким образом, из показаний представителя потерпевшего следует, что в магазине находилось имущество, на хищение которого был направлен умысел осужденных.

Каких-либо нарушений требований закона при составлении протокола осмотра места происшествия, производстве выемки решетки окна магазина, возбуждении уголовного дела, судебная коллегия не усматривает. Нарушений права на защиту обвиняемых в ходе предварительного расследования не допущено.

Судебной коллегией не установлено оснований для отмены приговора в части оправдания Нефедова А.А. по ч. 1 ст. 222 УК РФ.

Органами предварительного следствия Нефедов А.А. обвинялся в том, что в неустановленное следствием время, в неустановленном месте незаконно приобрел обрез одноствольного гладкоствольного куркового охотничьего ружья модели <...>, являющегося гладкоствольным огнестрельным оружием, и незаконно, умышленно хранил и перевозил его по территории <...>

Действия Нефедова А.А. органами предварительного расследования по данному эпизоду с учетом позиции государственного обвинителя были квалифицированы по ч.1 ст.222 УК РФ как незаконное хранение и перевозка огнестрельного оружия.

В качестве доказательств по данному эпизоду органами предварительного следствия были приведены: показания свидетелей <...>, протокол осмотра места происшествия от 29.07.2010г. с фототаблицами, протокол осмотра автомашины от 30.07.2010г., заключение судебно-баллистической экспертизы, вещественное доказательство – обрез и отстрелянная в ходе проведении экспертизы гильза от охотничьего патрона.

Суд, оценив представленные стороной обвинения доказательства, установил, что 29.07.2010г. после задержания у д<...> Нефедов А.А. был доставлен в ОМ №2. На месте задержания производился осмотр его автомашины с ее фотографированием, в том числе внутри салона. Запрещенных предметов обнаружено не было. На следующий день 30.07.2010г., в отсутствие Нефедова А.А., автомобиль был повторно осмотрен другим следователем и в ходе осмотра обнаружен обрез охотничьего ружья.

Таким образом, учитывая, что с 29.07.2010г. до момента повторного осмотра автомобиля 30.07.2010г. доступ к этому автомобилю других лиц, помимо Нефедова, не исключался, суд обоснованно пришел к выводу об оправдании Нефедова А.А. по ч.1 ст.222 УК РФ ввиду его непричастности к совершению данного преступления.

При назначении наказания Нефедову А.А. и Ершову С.В. суд учёл общественную опасность содеянного, все обстоятельства дела, данные, характеризующие их личность, смягчающие наказание виновных обстоятельства: наличие у каждого из них заболеваний, а также малолетних детей, наличие у каждого отягчающего наказание обстоятельства: рецидива преступлений.

Требования уголовного закона, предусмотренные ст. 6, 60 УК РФ, судом выполнены.

Неуказание судом в приговоре на конкретное заболевание, признанное судом смягчающим обстоятельством, и его тяжесть основанием для отмены либо изменения приговора не является. Кроме того, сведения о наличии заболеваний у осужденных имеются в материалах дела.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не усматривается.

Вместе с тем, во вводной части приговора суд неправильно указал данные о судимости Ершова С.В. по приговору от 20.01.2005г. Елецкого городского суда Липецкой области в части указания даты вынесения приговора Хомутовским районным судом Курской области - 27.04.2004г. вместо 27.10.2004г. Вводная часть приговора подлежит уточнению в данной части.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378,388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д ЕЛ И Л А:

приговор Заводского районного суда г. Орла от 1 июня 2011 года в части осуждения Ершова Сергея Владимировича по пп. «а», «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ отменить, производство по делу на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ прекратить за отсутствием состава преступления.

В остальной части приговор в отношении Ершова Сергея Владимировича и Нефедова Андрея Александровича изменить:

исключить из приговора указание о назначении наказания Ершову С.В. на основании ч.2 ст.69 УК РФ.

Считать Ершова С.В. осужденным по ч.3 ст.30, пп. «а,б» ч.2 ст.158 УК РФ к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из осуждения Нефедова А.А. по эпизоду №1 квалифицирующий признак кражи, совершенной группой лиц по предварительному сговору.

Переквалифицировать действия Нефедова А.А. с пп. «а», «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ на пп. «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 3 лет 3 месяцев лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных пп. «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ, ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч.2 ст.158 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Нефедову А.А. наказание в виде 3 лет 9 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Уточнить вводную часть приговора указанием о назначении окончательного наказания Ершову С.В. по приговору от 20.01.2005г. путем частичного присоединения к назначенному наказанию наказания по приговору от 27.10.2004г. Хомутовского районного суда Курской области.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденных Нефедова А.А. и Ершова С.В., адвокатов Журавлевой Н.Н., Ермаковой Е.Д., кассационное представление государственного обвинителя Слободянник О.П. – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи