Дело № 22-545/2011 Судья Лунина С.М.

Докладчик Чернышев Е.А.

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

13 сентября 2011 года г. Орёл

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе

председательствующего Кузьмичева С.И.,

судей Чернышева Е.А., Сенина А.Н.,

с участием прокурора Харламова А.Н.,

защитника адвоката Сучкова В.В.,

при секретаре Трубниковой Н.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Легостаевой А.С. и кассационной жалобе адвоката Сучкова В.В. в интересах осуждённого Усикова Р.П. на приговор Северного районного суда г. Орла от 14 июля 2011 года, которым

Усиков Роман Петрович, <...> судимый 14.08.2007 Северным районным судом г. Орла по ч. 1 ст. 231 УК РФ к 1 году лишения свободы, в силу ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год. По постановлению Северного районного суда г. Орла от 19.05.2008 условное осуждение отменено и назначено наказание 1 год лишения свободы с отбыванием в КП-7 УФСИН РФ по Орловской области г. Мценска, освобожден по отбытии срока наказания 18.05.2009,

осуждён по:

- ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 18.12.2010) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 24.12.2010) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 05.01.2011) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 07.01.2011) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228. 1 УК РФ (эпизод от 09.01.2011) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы;

- ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 3 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 14.07.2011, с зачетом в срок отбытия наказания время нахождения в ИВС и под стражей с <дата> по <дата> включительно.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения оставлена без изменения - в виде заключения под стражей.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Чернышева Е.А., выступление осуждённого Усикова Р.П. и его защитника Сучкова В.В., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Харламова А.Н. об отмене приговора по доводам кассационного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

по приговору суда Усиков Р.П. признан виновными в том, что он покушался на незаконный сбыт ФИО1 наркотического средства - марихуаны, массой 7,8 грамма, - <дата> (эпизод № 1); 7,8 грамма – <дата> (эпизод № 2); 8,8 грамма – <дата> (эпизод № 3); 6,5 грамма – <дата> (эпизод № 4); 6,4 грамма - <дата> (эпизод № 5), а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере - марихуаны, общей массой 15,1 грамма, изъятой в ходе обыска <дата> в его жилище по <адрес> (эпизод № 6).

Преступления совершены <...> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Усиков Р.П. вину по эпизодам № № 1-5 не признал, по эпизоду № 6 – признал частично.

В кассационном представлении государственный обвинитель Легостаева А.С. просит об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение. В обоснование указывает, что суд необоснованно учёл имущественное положение подсудимого, как основание для не назначения ему дополнительного наказания в виде ограничения свободы, вывод в данной части недостаточно мотивирован; суд необоснованно в качестве доказательств виновности по эпизоду № 6 учел протокол осмотра и прослушивания фонограммы, заключение эксперта №, № от <дата>, протокол осмотра предметов (т.1 л.д. 105), вещественное доказательство – марихуану массой 91,4 гр. (т. 1 л.д. 107), которые не относится к доказательствам по данному эпизоду; не основана на законе при обосновании квалификации действий Усикова ссылка суда на среднюю разовую дозу потребления; суд не изложил мотивов направленности умысла Усикова Р.П. именно на сбыт наркотического средства; в резолютивной части приговора суд не разрешил вопрос о вещественных доказательствах: 3 компакт-дисках и стенограммы разговоров.

В кассационной жалобе адвокат Сучков В.В. в интересах осуждённого Усикова Р.П. просит об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение. В обоснование указывает, что суд необоснованно критически отнесся к показаниям Усикова Р.П., данным в судебном заседании; показания свидетеля ФИО2 свидетельствуют о том, что наркотики всегда приобретались им у ФИО1, а не у Усикова Р.П.; ФИО1 оговорил Усикова Р.П., а также передал ему на хранение наркотическое средство в 6 свёртках, и пояснил, что заберёт через пару дней; показания свидетелей ФИО3 и ФИО4, письменные доказательства, исследованные в судебном заседании, а также вещественные доказательства не доказывают вину Усикова Р.П. в совершении преступлений, за которые он осуждён; в протоколе обыска зафиксировано, что он добровольно выдал наркотическое средство марихуану, переданное ему на временное хранение ФИО1; не установлено местонахождения денежных купюр, используемых при проведении «проверочных закупок»; ни в подногтевом содержимом, ни в смывах с рук и лица Усикова следов указанного наркотического средства не обнаружено.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе и кассационном представлении, судебная коллегия приходит к следующему.

Вина Усикова Р.П. в совершении преступлений, за которые он осужден, подтверждается следующими исследованными судом доказательствами.

По первому эпизоду:

показаниями свидетеля, выступавшего в соответствии с ч.5 ст.278 УПК РФ под псевдонимом ФИО2, из которых следует, что он оказывал помощь сотрудникам УФСКН при проведении ОРМ «проверочная закупка» наркотических средств. В ночь с <дата> на <дата> он получил от сотрудников УФСКН денежные средства в сумме <...> руб. для приобретения наркотического средства. Примерно в <...> он созвонился с ФИО1, а затем встретился с ним возле его <адрес> завода. ФИО2 передал ФИО1 денежные средства, а последний отдал ФИО2 2 свёртка с марихуаной, которые ФИО2 в последствии выдал сотрудникам УФСКН;

показаниями свидетеля ФИО1, из которых следует, что он знаком с осуждённым Усиковым и приобретал у него марихуану. <дата> он позвонил Усикову и договорился о встрече. Встретились они в вечернее время на веранде его дома. ФИО1 взял у Усикова 2 коробка марихуаны, пообещав позже отдать за неё Усикову <...> руб. Эту марихуану ФИО1 брал для себя и для ФИО2, который обратился к нему с просьбой помочь приобрести марихуану. Марихуану он отдал ФИО2, взял у него деньги и отдал их Усикову;

в ходе проведённой на предварительном следствии очной ставки между ФИО1 и Усиковым Р.П. ФИО1 дал показания, аналогичные вышеизложенным;

показаниями свидетеля ФИО5, из которых следует, что он, являясь сотрудником УФСКН, <дата> принимал участие в проведении ОРМ «проверочная закупка». В качестве покупателя выступал ФИО2, которому были выданы денежные средства в сумме <...> руб. ФИО5 осуществлял наблюдение за передвижениями ФИО2, который проследовал к <адрес>. После того как ФИО2 вышел от туда, то он проследовал к автомашине, в которой находились сотрудники УФСКН;

протоколом передачи ФИО2 денежных купюр на сумму <...> руб. от <дата>;

протоколом изъятия от <дата>, из которого следует, что в этот день в <...>. в автомашине ФИО2 добровольно выдал сотрудникам УФСКН два бумажных свёртка, в которых находилась измельчённая растительная масса зелёного цвета;

заключением эксперта № от <дата>, из которого следует, что выданная <дата> ФИО2 измельчённая растительная масса является наркотическим средством – марихуаной массой 3,6г и 3,8г.

По второму эпизоду:

показаниями свидетеля, выступавшего в соответствии с ч.5 ст.278 УПК РФ под псевдонимом ФИО2, из которых следует, что <дата> он также участвовал в проведении ОРМ «проверочная закупка» наркотических средств. Днём он позвонил ФИО1 и договорился о приобретении 2-х свёртков марихуаны. ФИО2 получил от сотрудников УФСКН денежные средства в сумме <...> руб. для приобретения наркотического средства, после чего его подвезли к дому ФИО1. С ФИО1 ФИО2 встретился на улице и передал ему деньги, а ФИО1 отдал ему 2 свёртка с марихуаной, которые ФИО2 в последствии добровольно выдал сотрудникам УФСКН;

показаниями свидетеля ФИО1, из которых следует, что <дата> он взял у Усикова 2 коробка марихуаны. Марихуану он отдал ФИО2, взял у него деньги и отдал их Усикову;

в ходе проведённой на предварительном следствии очной ставки между ФИО1 и Усиковым Р.П. ФИО1 дал показания, аналогичные вышеизложенным;

показаниями свидетеля ФИО5, из которых следует, что он, являясь сотрудником УФСКН, <дата> принимал участие в проведении ОРМ «проверочная закупка». В качестве покупателя опять выступал ФИО2, которому были выданы денежные средства в сумме <...>. ФИО5 осуществлял наблюдение за передвижениями ФИО2, который проследовал на автомашине к <адрес>. После того как ФИО2 вышел от туда, то он проследовал к автомашине, в которой находились сотрудники УФСКН;

протоколом передачи ФИО2 денежных купюр на сумму <...> руб. от <дата>;

протоколом изъятия от <дата>, из которого следует, что в этот день в <...>. в кабинете УФСКН ФИО2 добровольно выдал сотрудникам УФСКН два бумажных свёртка, в которых находилась измельчённая растительная масса зелёного цвета;

заключением эксперта № от <дата>, из которого следует, что выданная <дата> ФИО2 измельчённая растительная масса является наркотическим средством – марихуаной массой 4,1г и 3,3г при этом 0,2г с каждого объекта были израсходованы в процессе производства экспертизы.

По третьему эпизоду:

показаниями свидетеля, выступавшего в соответствии с ч.5 ст.278 УПК РФ под псевдонимом ФИО2, из которых следует, что <дата> он участвовал в проведении ОРМ «проверочная закупка» наркотических средств. Он предварительно позвонил ФИО1 и договорился о встрече. ФИО2 получил от сотрудников УФСКН денежные средства в сумме <...> руб. для приобретения наркотического средства, после чего его подвезли к дому ФИО1. С ФИО1 ФИО2 встретился в подъезде дома и передал ему деньги, а ФИО1 отдал ему 2 свёртка с марихуаной, которые ФИО2 в последствии добровольно выдал сотрудникам УФСКН;

показаниями свидетеля ФИО1, из которых следует, что в промежутке с <дата> по <дата>, точную дату он не помнит, он взял у Усикова 2 коробка марихуаны и отдал их ФИО2, полученные от него деньги, отдал Усикову. Всё происходило по одной и той же схеме;

в ходе проведённой на предварительном следствии очной ставки между ФИО1 и Усиковым Р.П. ФИО1 дал показания, аналогичные вышеизложенным;

показаниями свидетеля ФИО5, из которых следует, что он, являясь сотрудником УФСКН, <дата> принимал участие в проведении ОРМ «проверочная закупка». В качестве покупателя опять выступал ФИО2, которому были выданы денежные средства в сумме <...> руб. ФИО5 осуществлял наблюдение за передвижениями ФИО2, который проследовал на автомашине к <адрес>. Возле дома ФИО2 встретился с ФИО1 и они друг другу что-то передали. После того как ФИО2 вышел от туда, то он проследовал к автомашине, в которой находились сотрудники УФСКН;

протоколом передачи ФИО2 денежных купюр на сумму <...> руб. от <дата>;

протоколом изъятия от <дата>, из которого следует, что в этот день в <...>. в кабинете УФСКН ФИО2 добровольно выдал сотрудникам УФСКН два бумажных свёртка, в которых находилась измельчённая растительная масса зелёного цвета;

заключением эксперта № от <дата>, из которого следует, что выданная <дата> ФИО2 измельчённая растительная масса является наркотическим средством – марихуаной массой 4,8г и 3,6г при этом 0,2г с каждого объекта были израсходованы в процессе производства экспертизы.

По четвёртому эпизоду:

показаниями свидетеля, выступавшего в соответствии с ч.5 ст.278 УПК РФ под псевдонимом ФИО2, из которых следует, что <дата> или <дата> точную дату он не помнит, он участвовал в проведении ОРМ «проверочная закупка» наркотических средств. Он предварительно позвонил ФИО1 и договорился о встрече. ФИО2 получил от сотрудников УФСКН денежные средства в сумме <...> руб. для приобретения наркотического средства, после чего его подвезли к дому ФИО1. Встретившись с ФИО1, ФИО2 передал ему деньги, а ФИО1 отдал ему 2 свёртка с марихуаной, которые ФИО2 в последствии добровольно выдал сотрудникам УФСКН;

показаниями свидетеля ФИО1, из которых следует, что <дата> он взял у Усикова предварительно 2 коробка марихуаны, отдал их ФИО2, полученные от него деньги, отдал Усикову. Всё происходило по аналогичной предыдущим схеме;

в ходе проведённой на предварительном следствии очной ставки между ФИО1 и Усиковым Р.П. ФИО1 дал показания, аналогичные вышеизложенным;

показаниями свидетеля ФИО5, из которых следует, что он, являясь сотрудником УФСКН, <дата> принимал участие в проведении ОРМ «проверочная закупка». В качестве покупателя опять выступал ФИО2, которому были выданы денежные средства в сумме 1200 руб. ФИО5 осуществлял наблюдение за передвижениями ФИО2, который проследовал на автомашине к автосервису <...> в <адрес>, и от туда пешком прошёл к <адрес>. Примерно через 10 мин. ФИО2 вышел из подъезда и прошёл к служебному автомобилю.

протоколом передачи от <дата> денежных купюр, из которого следует, что в этот день в <...>. ФИО2 сотрудником УФСКН были переданы <...> руб. для приобретения марихуаны;

протоколом изъятия от <дата>, из которого следует, что в этот день в <...>. в кабинете УФСКН ФИО2 добровольно выдал сотрудникам УФСКН два бумажных свёртка, в которых находилась измельчённая растительная масса зелёного цвета;

заключением эксперта № от <дата>, из которого следует, что выданная <дата> ФИО2 измельчённая растительная масса является наркотическим средством – марихуаной массой 3,0г и 3,1г при этом 0,2г с каждого объекта были израсходованы в процессе производства экспертизы.

По пятому эпизоду:

показаниями свидетеля, выступавшего в соответствии с ч.5 ст.278 УПК РФ под псевдонимом ФИО2, из которых следует, что <дата> он участвовал в проведении ОРМ «проверочная закупка» наркотических средств. Он предварительно позвонил ФИО1 и договорился о встрече. ФИО2 получил от сотрудников УФСКН денежные средства в сумме <...> руб. для приобретения наркотического средства, после чего его подвезли к дому ФИО1. Встретившись с ФИО1 недалеко от его дома, ФИО2 передал ему деньги, а ФИО1 отдал ему 2 свёртка с марихуаной, которые ФИО2 в последствии добровольно выдал сотрудникам УФСКН;

показаниями свидетеля ФИО1, из которых следует, что <дата> он, взяв у Усикова предварительно 2 коробка марихуаны, отдал их ФИО2, полученные от него деньги, отдал Усикову. Всё происходило по аналогичной предыдущим схеме;

в ходе проведённой на предварительном следствии очной ставки между ФИО1 и Усиковым Р.П. ФИО1 дал показания, аналогичные вышеизложенным;

показаниями свидетеля ФИО5, из которых следует, что он, являясь сотрудником УФСКН, <дата> принимал участие в проведении ОРМ «проверочная закупка». В качестве покупателя опять выступал ФИО2, которому были выданы денежные средства в сумме <...> руб. ФИО5 осуществлял наблюдение за передвижениями ФИО2, который проследовал на <адрес> парк <адрес>. Там к нему подошёл ФИО1. Через несколько минут они попрощались и разошлись. После этого ФИО1 был задержан сотрудниками УФСКН, а ФИО2 прошёл к ожидавшей его автомашине УФСКН.

протоколом передачи от <дата> денежных купюр, из которого следует, что в этот день в <...>. ФИО2 сотрудником УФСКН были переданы <...> руб. для приобретения марихуаны;

протоколом изъятия от <дата>, из которого следует, что в этот день в 1 час. в кабинете УФСКН ФИО2 добровольно выдал сотрудникам УФСКН два бумажных свёртка, в которых находилась измельчённая растительная масса зелёного цвета;

заключением эксперта № от <дата>, из которого следует, что выданная <дата> ФИО2 измельчённая растительная масса является наркотическим средством – марихуаной массой 3,2г и 2,8г при этом 0,2г с каждого объекта были израсходованы в процессе производства экспертизы.

По шестому эпизоду:

показаниями свидетелей ФИО6, ФИО7, из которых следует, что они, являясь сотрудниками УФСКН, <дата>, принимали участие в проведении обыска в жилище Усикова. В ходе обыска были обнаружены свёртки с марихуаной в комнате между стеной и шкафом;

протоколом обыска от <дата>, из которого следует, что в ходе проведения в этот день обыска в квартире Усикова Р.П., расположенной по <адрес>, был изъят полимерный пакет, в котором находились 5 газетных свёртков с измельчённой растительной массой;

заключением эксперта № от <дата>, из которого следует, что изъятая в ходе обыска из квартиры Усикова измельчённая растительная масса является наркотическим средством – марихуаной массой: 2,6г, 3,0г, 2,8г, 2,8г, 2,7г и 1,2г, при этом 0,2г с каждого объекта были израсходованы в процессе производства экспертизы.

Вина осуждённого Усикова Р.П. по вышеуказанным эпизодам подтверждается также другими доказательствами, содержание которых изложено в приговоре.

Суд всесторонне, полно и объективно исследовал все доказательства, дал им надлежащую оценку в приговоре, не согласиться с которой у судебной коллегии нет оснований.

У суда не было оснований не доверять показаниям свидетеля ФИО1, который, как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного разбирательства, прямо указывал на Усикова Р.П., как на лицо, у которого он приобретал марихуану. Показания ФИО1 объективно подтверждаются оглашенными в суде первой инстанции признательными показаниями самого Усикова Р.П., данными им в качестве подозреваемого в ходе предварительного следствия, из которых следует, что <дата>. он посеял семена конопли. Выросшую из этих семян коноплю он сорвал, изготовил марихуану, которую курил сам и продавал своим знакомым по цене <...> за 1 коробок. Продавал он, её в том числе и ФИО1

Данные показания Усиков Р.П. дал в присутствии защитника, и суд обоснованно признал их достоверными.

Тот факт, что ФИО1 приобретал марихуану у Усикова Р.П. в дни проведения ОРМ «проверочная закупка» подтверждается также исследованными судом первой инстанции аудиозаписями телефонных разговоров Усикова Р.П. с ФИО1 Содержание этих телефонных разговоров соответствуют тем событиям, которые изложены в показаниях вышеуказанных свидетелей по данному делу.

То обстоятельство, что по данному делу не были изъяты денежные купюры, на которые в ходе «проверочной закупки» приобреталась марихуана, не влияет на доказанность вины осуждённого Усикова Р.П. в совершённом им преступлении.

Ни влияет на квалификацию действий осуждённого Усикова Р.П. и то обстоятельство, что как указано в протоколе обыска перед проведением обыска Усиков пояснил, что в его комнате за шкафом находится пакет с марихуаной.

В соответствии с примечанием к ст.228 УК РФ не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств, изъятие указанных средств при производстве следственных действий, направленных на их обнаружение. Что имело место и в ходе обыска в жилище Усикова Р.П.

Имеющаяся в описательно-мотивировочной части приговора при обосновании квалификации действий осуждённого ссылка, в том числе и на среднюю разовую дозу потребления, в данном случае не влияет на законность и обоснованность приговора, поскольку при описании преступных деяний суд в приговоре при обосновании крупного размера правильно сослался на постановление Правительства РФ № 76 от 7.02.2006 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств для целей ст.228, 228.1 и 229 УК РФ».

Правовая оценка, данная судом преступным действиям осуждённого Усикова Р.П., является правильной.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом не допущено.

Наказание, назначенное Усикову Р.П., соответствует содеянному, личности виновного и всем обстоятельствам дела.

Суд учёл отсутствие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, <...>

Вместе с тем суд необоснованно указал в приговоре в качестве доказательств по эпизоду № протокол осмотра 3-х пакетов марихуаны массой 91.6гр.(т.1 л.д.105), заключение эксперта № от <дата>(т.1 л.д.85-86) и вещественное доказательство – марихуану массой 91,4гр., поскольку как следует из имеющегося в материалах дела постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от <дата> по факту обнаружения в квартире Усикова Р.П. 91,6гр. марихуаны в возбуждении уголовного дела было отказано (т.2 л.д.99).

При таких обстоятельствах вышеуказанные доказательства подлежат исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Северного районного суда г. Орла от 14 июля 2011 года в отношении Усикова Романа Петровича изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на следующие доказательства:

заключение эксперта № от <дата>(т.1л.д.85-86); протокол осмотра предметов (т.1 л.д.105); вещественное доказательство – марихуану массой 91,4 гр.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя Легостаевой А.С. и кассационную жалобу адвоката Сучкова В.В. в интересах осуждённого Усикова Р.П. – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи