Дело № 22 - 570/11 Докладчик Сенин А.Н. Судьи: Убайдуллаева С.С. Бурцев Е.М., Болотская Р.В. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Орёл 27 сентября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе председательствующего Кузьмичёва С.И., судей Чернышева Е.А., Сенина А.Н., при секретаре Жуковой М.Ю., рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора Заводского района г. Орла Клёнышева В.В., кассационную жалобу адвоката Сучкова В.В. и дополнительную кассационную жалобу адвоката Соболевой О.В. в интересах осужденного Мещерина Сергея Николаевича на приговор Заводского районного суда г. Орла от 9 августа 2011 года, которым МЕЩЕРИН СЕРГЕЙ НИКОЛАЕВИЧ, **** несудимый, осуждён: - по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы (по эпизоду № 1); - по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 3 месяцам лишения свободы (по эпизоду № 2); - по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 3 месяцам лишения свободы (по эпизоду № 3); - по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы (по эпизоду № 4); - по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с учётом требований ч. 1 ст. 62 УК РФ и ч. 2 ст. 66 УК РФ к 4 годам лишения свободы (по эпизоду № 5). В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний окончательно назначено Мещерину С.Н. наказание в виде 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу в отношении Мещерина С.Н. изменена, взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания исчислен с --- Приговором разрешена судьба вещественных доказательств. Заслушав дело по докладу судьи Сенина А.Н., объяснения осужденного Мещерина С.Н. и защитника Соболевой О.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Токмаковой О.А., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия у с т а н о в и л а: по приговору Мещерин С.Н. признан виновным: по эпизоду № в покушении на незаконный сбыт --- ФИО9 наркотического средства марихуаны массой **** грамма, совершённый в крупном размере; по эпизоду № в покушении на незаконный сбыт --- ФИО9 наркотического средства марихуаны массой **** грамма, совершённый в крупном размере; по эпизоду № в покушении на незаконный сбыт --- ФИО9 наркотического средства марихуаны массой **** грамма, совершённый в крупном размере; по эпизоду № в покушении на незаконный сбыт --- ФИО9 наркотического средства марихуаны массой **** грамма, совершённый в крупном размере; по эпизоду № в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства марихуаны массой **** грамма, совершенному в крупном размере. Все преступления Мещериным С.Н. совершены в ___ при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Мещерин С.Н свою вину по предъявленному ему обвинению не признал. В кассационном представлении заместитель прокурора Заводского района г. Орла Клёнышев В.В. просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение. В обоснование приводит доводы о том, что приговор суда является несправедливым, поскольку суд назначил осужденному Мещерину чрезмерно мягкое наказание, не приняв во внимание, что он признан виновным в совершении особо тяжких преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств. В кассационной жалобе адвокат Сучков В.В. в интересах осужденного Мещерина С.Н. просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение. В обоснование приводит доводы о том, что приговор суда является незаконным и необоснованным. При вынесении приговора суд не принял во внимание, что Мещерин вину в инкриминируемых ему преступлениях не признал, указав, что во время, указанное в предъявленном ему обвинении, находился в других местах, наркотические средства никому не передавал. Его показания подтверждаются данными, представленными компаниями сотовой связи, из которых видно, что ФИО19 и Мещерин во время якобы имевших место эпизодов незаконного сбыта наркотических средств находились в разных местах, на значительном удалении друг от друга. Суд не учёл, что при задержании Мещерина --- при нём не было обнаружено наркотических средств, либо иных доказательств, подтверждающих его причастность к незаконному сбыту наркотических средств. Невиновность Мещерина в инкриминируемых ему преступлениях подтверждается показаниями допрошенных в судебном заседании свидетелей ФИО11, ФИО20. и ФИО13 При этом суд необоснованно признал показания данных свидетелей недостоверными, так как указанные свидетели связаны с Мещериным дружескими отношениями, поскольку показания указанных свидетелей объективно подтверждены информацией, представленной компаниями сотовой связи. На Мещерина оказывалось давление со стороны правоохранительных органов и он был вынужден оговорить себя, сообщив, что ---, находясь на участке местности вблизи границы ___ и ___ов ___, упаковал наркотическое средство марихуану в свёрток из полимерного материала, который перевёз в своё жилище по адресу: ___. Суд не дал оценки тому обстоятельству, что при обыске по месту регистрации Мещерина в д. ___, ничего запрещённого к свободному обращению обнаружено не было и не изымалось. Суд не учёл, что по делу не было установлено местонахождение денежных купюр, использованных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, что на упаковке наркотических средств, якобы приобретённых у Мещерина, в ходе проведённых дактилоскопических экспертиз следов пальцев его рук не было обнаружено. Выводы суда о том, что Мещерин приготовил марихуану из выращенной им конопли, которую употреблял сам, а также продавал знакомым, расфасовав по пакетам, являются немотивированными. В дополнительной кассационной жалобе адвокат Соболева О.В. в интересах осужденного Мещерина С.Н. просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение, изменить избранную в отношении Мещерина меру пресечения на подписку о невыезде и надлежащем поведении. В обоснование приводит доводы о том, что приговор суда является незаконным и подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона. При вынесении приговора суд не принял во внимание, что все доказательства вины Мещерина основываются на результатах оперативно-розыскных мероприятий, проведённых в отношении ФИО9 Приговор суда основан на домыслах о том, что марихуана, изъятая в результате проведённых «проверочных закупок», принадлежала Мещерину, поскольку свидетелей, а также каких-либо иных доказательств тому, что Мещерин передавал ФИО9 марихуану именно в дни проверочных закупок, нет. Суд не учёл, что результаты оперативно-розыскных мероприятий по данному уголовному делу подлежат исключению из числа доказательств, поскольку не отвечают требованию допустимости. Суд не дал оценки тому факту, что в показаниях свидетелей ФИО16, ФИО17, «ФИО21.», ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25 и ФИО18 не упоминается Мещерин, эти показания лишь подтверждают тот факт, что ФИО26 сбывал марихуану, но никак не могут являться доказательством вины Мещерина в сбыте наркотических средств. Суд необоснованно положил в основу приговора недопустимые доказательства – стенограммы и аудиозапись телефонных переговоров за --- и ---, поскольку из дела не видно, каким образом эти материалы были получены и приобщены у материалам уголовного дела, по данным телефонным переговорам не проводилась фоноскопическая экспертиза, не установлено, кому принадлежит голос на этих аудиозаписях. Суд не принял во внимание, что по эпизоду № от --- в отношении Мещерина уголовное дело не возбуждалось, по данному факту возбуждено уголовное дело в отношении ФИО9, что постановления о возбуждении уголовных дел в отношении неустановленного лица по эпизодам №, № и № являются незаконными, поскольку поводом к возбуждению указанных уголовных дел явились рапорта об обнаружении признаков преступления, в которых указано, что в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий были установлены факты незаконного сбыта наркотического средства марихуаны гражданином ФИО27 Выводы суда о квалификации действий Мещерина по четырем эпизодам преступлений являются необоснованными, так как уже после проведения первой «проверочной закупки» деятельность сбытчика наркотика могла быть прекращена, остальные «проверочные закупки» являлись провокацией со стороны правоохранительных органов. Выводы суда по эпизоду № о том, что Мещерин готовился сбыть марихуану, являются необоснованными. Суд нарушил право Мещерина на заявление отвода кому-либо из судей, поскольку председательствующим было разъяснено право отвода лишь председательствующему. Суд необоснованно в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора привёл доказательства без деления на эпизоды, незаконно квалифицировал действия Мещерина сразу по всем эпизодам. Суд в приговоре не мотивировал выводы о квалификации содеянного Мещериным по признаку крупного размера наркотического средства. В резолютивной части приговора суд изменил меру пресечения в отношении Мещерина на содержание под стражей, не указав причину изменения меры пресечения и не указав срок, на какой она избирается. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор законным и обоснованным. Обстоятельства, при которых совершены преступления и которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию, судом установлены верно. Вопреки доводам кассационных жалоб, виновность Мещерина С.Н. в совершении преступлений по эпизодам № - № материалами дела установлена, подтверждается собранными доказательствами, полно, всесторонне, объективно исследованными судом и приведенными в приговоре. Так, из показаний на предварительном следствии Мещерина С.Н., допрошенного --- в качестве подозреваемого, следует, что примерно в --- года на границе ___ и ___ов ___ он обнаружил пять растений рода конопли, которые вырвал из земли и повесил сушить на дерево с целью последующего изготовления марихуаны для личного потребления. После того как растения высохли, оборвал листья и соцветия, измельчил их, полученную массу упаковал в контейнер и спрятал недалеко от места обнаружения в овраге с целью последующего личного употребления. После --- бросил курить марихуану, поэтому контейнер хранился в том же месте. В --- года познакомился с ФИО28 который попросил достать для него марихуану. Для того чтобы заработать денег он часть марихуаны привёз к себе домой, несколько раз бесплатно угощал ею ФИО9, а затем решил её ему продавать по цене **** рублей за **** стакан. На это ФИО57 согласился. При этом они созванивались, ФИО58 заказывал определённое количество марихуаны, он в месте хранения марихуаны фасовал её в полимерные пакеты, привозил их к себе на квартиру, а затем продавал марихуану ФИО9 по цене **** рублей за **** стакан. Всего с --- продал ФИО9 примерно **** стаканов марихуаны. Последний раз продал ФИО9 марихуану ---. --- --- он находился в д. ___. Ему позвонил Лужецкий и заказал **** стакана марихуаны. Проверив контейнер, он обнаружил, что осталось **** стаканов марихуаны. Всю марихуану привёз в ___ с намерением и пятый стакан продать ФИО9. Оставив один пакет с марихуаной у себя в квартире, он встретился с ФИО29 в ___ в районе ___, по просьбе ФИО9 довозил последнего до ___. В машине он передал ФИО9 четыре пакета с марихуаной. Последний пообещал деньги за неё отдать позже. В тот же день его задержали сотрудники УФСКН РФ по Орловской области, в ходе проведённого обыска в его квартире был изъят последний пакет с марихуаной (т. **** Как видно из материалов дела, Мещерину при допросе в ходе предварительного следствия разъяснялись процессуальные права, в том числе положения ст. 51 Конституции РФ о праве не свидетельствовать против себя, а также возможность использования его показаний в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при отказе от этих показаний. Показания осужденный давал по собственному желанию, в присутствии защитника. По окончании его допроса от Мещерина и его защитника Бельской Т.М. заявлений и замечаний не поступало. Правильность сведений в протоколе допроса Мещерин и защитник удостоверили своими подписями. При таких обстоятельствах суд обоснованно признал достоверными и положил в основу приговора указанные показания Мещерина в ходе предварительного следствия, правильно расценив последующее изменение ранее данных им показаний как способ избежать уголовной ответственности за содеянное. Показания на предварительном следствии Мещерина объективно подтверждаются совокупностью других исследованных в судебном заседании доказательств. Из показаний в судебном заседании свидетеля ФИО9 усматривается, что с Мещериным он познакомился ---. Бывший сожитель его сестры ФИО30 познакомил его с ****, который попросил достать для него марихуану для последующей передачи её лицам, находящимся в местах лишения свободы. Он знал о наличии марихуаны у Мещерина, позвонил ему, уточнил цену и объем. Мещерин согласился продать марихуану. Получив --- от Мещерина свёрток с марихуаной, около памятника ___ ___ он передал марихуану ****, последний передал ему деньги в сумме **** рублей. Из этих денег --- он отдал Мещерину **** рублей, а **** рублей оставил себе. --- в районе кафе «**** он передал **** полученные от Мещерина два свёртка с марихуаной, от **** получил деньги в сумме **** рублей, из которых в тот же день **** рублей отдал Мещерину, а **** рублей оставил себе. --- около магазина «****» на ___ в ___ он получил от Мещерина два свёртка с марихуаной, которую передал **** и прибывшему с ним ФИО16 недалеко от автовокзала в ___. Из полученных от **** денег в сумме **** рублей, он **** рублей в тот же день передал Мещерину, а **** рублей забрал себе. --- от Мещерина на ___ в ___ для последующей передачи **** он получил марихуану в количестве **** стаканов. За марихуаной по просьбе **** приехал ФИО16. Так как у ФИО16 было только **** рублей, он передал ему **** стакан марихуаны, а оставшуюся марихуану оставил в машине ФИО18, с которым договорился перевезти мебель. После этого его задержали сотрудники УФСКН. Свидетель ФИО16 в судебном заседании показал, что в --- сотрудниками Ливенского МРО УФСКН РФ по ___ была получена оперативная информация о незаконном сбыте ФИО31 наркотического средства марихуаны. В целях проверки данной информации было принято решение о проведении в отношении ФИО9 оперативно-розыскного мероприятия «проверочной закупки». В роли покупателя наркотических средств при проведении данного мероприятия выступал гражданин под псевдонимом «ФИО32». --- «ФИО33» встретился с ФИО34 около памятника ___ и за **** рублей приобрёл у ФИО9 пять коробков марихуаны. --- «ФИО35» в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» приобрёл у ФИО9 **** стакана марихуаны за **** рублей. Их встреча происходила в районе железнодорожного вокзала в ___. Аналогичным образом «ФИО36» за **** рублей приобрёл **** стакана марихуаны у ФИО9 ---. Их встреча состоялась в районе автовокзала в ___. --- «ФИО37» договорился с ФИО38 о приобретении **** стаканов марихуаны. Однако по просьбе «ФИО39» --- он (ФИО16) встретился с ФИО40 в районе аэропорта в ___, последний за **** рублей передал ему **** стакан марихуаны, а остальную марихуану оставил в машине «****», на которой приехал на встречу. После этого ФИО9 задержали, изъяли из автомашины «****» три свертка с марихуаной. ФИО41 сообщил, что каждый раз брал марихуану у Мещерина, а последний хранил её в ___. Из показаний в судебном заседании свидетеля, выступавшего под псевдонимом «ФИО42.», следует, что он добровольно участвовал в проведении сотрудниками Ливенского МРО УФСКН РФ по ___ оперативно-розыскных мероприятий, выступая в роли покупателя наркотических средств. В ходе проведения данных мероприятий он --- --- приобретал наркотическое средство марихуану у ФИО9 за деньги, которые ему выдавались сотрудниками УФСКН. --- он приобрёл у ФИО9 пять коробков марихуаны за **** рублей, с последним встречался около памятника ___ ___. --- и --- он приобретал у ФИО9 каждый раз по **** стакана марихуаны за **** рублей. Встречи с ФИО60 происходили в районе железнодорожного вокзала и в районе автовокзала в ___. Всю приобретённую у ФИО9 марихуану он выдавал сотрудникам УФСКН. В --- года он договорился с ФИО43 о приобретении **** стаканов марихуаны. Однако приехать в г. **** не смог, с ФИО59 по его просьбе встречался ФИО16 Свидетель ФИО17 в судебном заседании показал, что сотрудниками Ливенского МРО УФСКН РФ по ___ в **** в отношении ФИО9 проводились оперативно-розыскные мероприятия «проверочные закупки» наркотических средств. В роли покупателя наркотических средств выступал гражданин под псевдонимом «ФИО44». --- «ФИО45» за **** приобрёл у ФИО9 свёрток с марихуаной. --- и --- «ФИО46» приобретал марихуану у ФИО9 каждый раз на сумму **** рублей. Встречи «ФИО47 и ФИО9 происходили в ___ около ___, на железнодорожном вокзале и вблизи автовокзала. Приобретённую у ФИО9 марихуану «ФИО48» выдавал сотрудникам УФСКН. В ходе прослушивания телефонных переговоров ФИО9, производство которых производилось по решению суда, после проведения первого оперативно-розыскного мероприятия стало известно, что ФИО49 берёт марихуану у другого человека. --- «ФИО50» договорился о приобретении у ФИО9 марихуаны на сумму **** рублей. В связи с необходимостью задержания ФИО9 --- на встречу с последним поехал ФИО16, который приобрёл у ФИО9 марихуану на сумму **** рублей. После этого ФИО53 был задержан. Кроме этого, были задержаны Мещерин и водитель «****», на которой приехал на встречу с ФИО16 ФИО52 В ходе обыска в квартире Мещерина был обнаружен пакет с марихуаной, которая была упакован аналогично марихуане, которую приобретал «ФИО51» у ФИО9. Из показаний в судебном заседании свидетеля ФИО18 усматривается, что --- он по просьбе ФИО9 на автомобиле «****» поехал с последним в район аэропорта в ___, где у ФИО9 была назначена с кем-то встреча. Он остался ждать ФИО9 в машине, а ФИО54 встретился с человеком, который приехал на автомобиле «такси». После разговора ФИО9 с человеком, приехавшим на «такси», его и ФИО9 задержали, из автомобиля «****» изъяли принадлежащий ФИО9 пакет, в котором находились упаковки с веществом зелёного цвета. Кроме того, виновность Мещерина С.Н. в совершении преступлений подтверждается приведенными в приговоре по каждому эпизоду постановлениями о проведении проверочных закупок, актами досмотра покупателя наркотических средств, актами осмотра и передачи денежных купюр, актами досмотра транспортных средств, актами наблюдения, протоколами добровольной выдачи, протоколом осмотра места происшествия от --- и протоколом обыска от ---, которые детализируют порядок изъятия из незаконного оборота наркотического средства марихуаны, выданной «ФИО55.»: по эпизоду № – ---, масса которой согласно заключению эксперта **** от --- (т. 1, л.д. ****) составила **** грамма; по эпизоду № – ---, масса которой согласно заключению эксперта № от --- (т. 1, л.д. ****) составила **** грамма и **** грамма; по эпизоду № – ---, масса которой согласно заключению эксперта №, 1691 от --- (т. 1, л.д. ****) составила **** грамма и **** грамма, выданной ФИО16 по эпизоду № – ---, масса которой согласно заключению эксперта № от --- (т. 1, л.д. **** составила **** грамма, обнаруженной --- при осмотре места происшествия, масса которой согласно заключению эксперта № от --- (т. 1, л.д. ****) составила **** грамма, **** грамма и **** грамма, а также изъятой в ходе обыска --- по эпизоду №, масса которой согласно заключению эксперта № от --- (т. 1, л.д. ****) составила ****. Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд пришёл к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела, признав Мещерина С.Н. виновным в совершении преступлений, и дав содеянному им правильную юридическую оценку по эпизодам №, №, № и № по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и по эпизоду № по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. Вышеприведенные и другие доказательства, полно изложенные в приговоре, опровергают доводы кассационных жалоб об отсутствии достаточных доказательств, подтверждающих выводы суда о доказанности вины Мещерина С.Н. в совершении преступлений, за которые он осужден. Доводы кассационной жалобы адвоката Сучкова В.В. о том, что показания Мещерина в судебном заседании о необоснованности его обвинения в продаже наркотических средств ФИО9 подтверждаются данными, предоставленными сотовыми компаниями, тщательно исследовались судом первой инстанции и получили надлежащую оценку в приговоре с указанием мотивов их несостоятельности. Выводы суда по указанным доводам основаны на конкретных доказательствах по делу, которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, поэтому у судебной коллегии правильность выводов не вызывает сомнения. Те обстоятельства, что при задержании Мещерина С.Н. --- у последнего не были обнаружены наркотические средства, что не было обнаружено ничего запрёщенного к свободному обороту при обыске по месту регистрации Мещерина в д. ___, что неустановленно местонахождение денежных купюр, использованных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, что не было обнаружено следов пальцев рук Мещерина на упаковке наркотических средств - не опровергают выводы суда о виновности осужденного, и не свидетельствуют о его невиновности во вменённых ему деяниях, поскольку по делу собрано достаточно других доказательств, исследованных в судебном заседании, подтверждающих его виновность. Нельзя согласиться с доводами адвоката Сучкова В.В. о том, что судом необоснованно признаны недостоверными показания свидетелей ФИО11, ФИО56 и ФИО13 в судебном заседании, поскольку показания указанных свидетелей были полно и объективно исследованы с учётом совокупности других доказательств, судом им дана надлежащая оценка в строгом соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Неосновательны доводы адвоката Соболевой О.В. о том, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, в частности результаты оперативно-розыскных мероприятий, стенограммы и аудиозапись телефонных переговоров, поскольку по данному уголовному делу все доказательства, в том числе данные результатов оперативно-розыскных мероприятий, получены в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона, поэтому обоснованно признаны допустимыми доказательствами. Вопреки доводам адвоката Соболевой О.В., как в ходе досудебного производства, так и при рассмотрении уголовного дела судом не было допущено нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы путём лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства или иным путём повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора. Утверждения адвоката Соболевой О.В. о наличии провокации в действиях сотрудников УФСКН, неоднократно проводивших оперативно-розыскные мероприятия, являются необоснованными, поскольку законная деятельность сотрудников правоохранительных органов, направленная на раскрытие преступлений и выявление каналов поступления наркотических средств, не может рассматриваться как провокация преступления. Нельзя признать обоснованными доводы кассационного представления в части того, что Мещерину С.Н. назначено чрезмерно мягкое наказание, поскольку наказание осужденному Мещерину С.Н. назначено справедливое, в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершенных им деяний, данных о личности, влияния назначенного наказания на его исправление. Поскольку Мещерин С.Н. осужден к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, для обеспечения исполнения приговора суд правомерно до вступления приговора в законную силу изменил в отношении него меру пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу. При таких обстоятельствах судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора по доводам кассационного представления и кассационных жалоб адвокатов Сучкова В.В. и Соболевой О.В. На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а : приговор Заводского районного суда г. Орла от 9 августа 2011 года в отношении Мещерина Сергея Николаевича оставить без изменения, а кассационное представление и кассационные жалобы адвокатов Сучкова В.В. и Соболевой О.В. – без удовлетворения. Председательствующий Судьи: