Дело № 22 - 581/11

Докладчик Сенин А.Н. Судья Руднев А.Н.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Орёл 4 октября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе

председательствующего Кузьмичёва С.И.,

судей Сопова Д.В., Сенина А.Н.,

при секретаре Ветровой Т.Г.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные представления (основное и дополнительное) заместителя прокурора Железнодорожного района г. Орла Павловой И.В. и кассационную жалобу защитника Скокова В.А. в интересах осужденной Захаренко О.В. на приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 11 августа 2011 года, которым

ЗАХАРЕНКО ОКСАНА ВЛАДИМИРОВНА, **** несудимая,

осуждена по ч. 2 ст. 160 УК РФ к обязательным работам на срок 180 часов.

Мера пресечения в отношении Захаренко О.В. до вступления приговора в законную силу оставлена в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Постановлено взыскать с Захаренко О.В. в счёт возмещения материального вреда, причинённого преступлением, в пользу ФИО2 31 900 рублей.

В удовлетворении требований ФИО2 о взыскании материального ущерба с Захаренко О.В. в большем размере отказано.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав дело по докладу судьи Сенина А.Н., выступление защитника Скокова В.А., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение потерпевшей ФИО2 об оставлении приговора без изменения, мнение прокурора Бондаренко Ю.В., поддержавшей доводы кассационных представлений, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

по приговору Захаренко О.В. признана виновной в присвоении, то есть хищении вверенных ей и принадлежащих ИП ФИО2 денежных средств на общую сумму **** рублей, совершенном с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено в период времени с --- по --- в ___ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Захаренко О.В. свою вину по предъявленному ей обвинению не признала.

В кассационных представлениях (основном и дополнительном) заместитель прокурора Железнодорожного района г. Орла Павлова И.В. просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение. В обоснование указывает, что приговор суда является необоснованным и подлежащим отмене в виду нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, а также несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Так, выводы суда о том, что факты присвоения Захаренко О.В. денежных средств на сумму **** рублей в период времени --- --- не подтверждаются представленными стороной обвинения доказательствами, являются необоснованными, поскольку они опровергаются показаниями свидетелей ФИО16 и ФИО14. Кроме того, в обоснование данных выводов суд сослался на непризнание подсудимой своей вины и факта продажи ею кому либо вещей в указанный период времени, однако из текста приговора видно, что суд признал Захаренко виновной в присвоении денежных средств за реализованный товар свидетелям ФИО17 и ФИО14 в то же самое время и судом не установлено, что вещи могли быть проданы не в смену Захаренко. В связи с этим судом неверно определена сумма причиненного преступлением ущерба потерпевшей ФИО2 в размере **** рублей, поскольку потерпевшей фактически причинён ущерб на сумму **** рублей. Суд необоснованно не разрешил в приговоре вопрос о направлении руководителю следственного органа уголовного дела для производства предварительного расследования и установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого за хищение принадлежащих ФИО2 денежных средств в сумме **** рублей. Недостаточно обоснованы выводы суда о значительности ущерба, причиненного потерпевшей, с учётом её среднемесячного дохода, а также о квалификации действий Захаренко как присвоение, то есть хищение чужого имущества вверенного виновному, а не его растрата.

В кассационной жалобе защитник Скоков В.А. в интересах осужденной Захаренко О.В. просит приговор отменить и в соответствии со ст. 27 УПК РФ прекратить уголовное дело в отношении Захаренко О.В. В обоснование приводит доводы о том, что приговор суда является незаконным и необоснованным. Суд не учёл, что индивидуальный предприниматель ФИО2, являющаяся потерпевшей по данному делу, вопреки нормам Трудового Кодекса РФ не оформила трудовые отношения с Захаренко О.В., так как не заключила трудовой договор (контракт) с постановкой на учёт в налоговом органе и с выплатой соответствующих отчислений в пенсионный фонд, не ознакомила Захаренко с правилами трудового распорядка, с порядком учёта товарно-материальных ценностей, не передавала в установленном порядке товарно-материальные ценности Захаренко для реализации, не осуществляла в установленном порядке приём выручки денежных средств от Захаренко. ФИО10 не обеспечивала и не требовала какого-либо документального оформления договоров купли-продажи. Суд не принял во внимание, что согласно заключению судебно-бухгалтерской экспертизы № от --- не представляется возможным установить какие товарно-материальные ценности и на какую сумму поступили в магазин «****» в период с --- по --- в виду отсутствия должного бухгалтерского учёта и первичных бухгалтерских документов. Суд необоснованно не удовлетворил ходатайство о назначении и проведении судебно-товароведческой экспертизы с целью установления подлинности принадлежности вещей известным фирмам и определения их действительной стоимости. Суд не учёл, что в постановлении о привлечении в качестве обвиняемой Захаренко О.В. от --- не указано, что конкретно присвоено последней, так как простое указание на название вещи без указания её индивидуальных признаков, а именно: размера, принадлежности пола, названия производителя, цвета и стоимости товара не соответствует требованиям ст. 73, 171 УПК РФ. Суд не учёл, что свидетели ФИО11, ФИО12, ФИО18, ФИО14 и ФИО15 являются заинтересованными по делу лицами, поскольку они являются знакомыми потерпевшей ФИО2, никто из них не представил товарного чека либо иного документа, подтверждающего приобретение товара в указанный в приговоре промежуток времени в магазине «****». Суд не принял во внимание, что продавец ФИО19 никогда не обнаруживала какую-либо недостачу товара, либо денежных средств после смены Захаренко, также при составлении годового отчёта ИП ФИО20 не обнаружила недостачу товаров либо денежных средств по якобы имевшимся присвоениям денежных средств от --- и от ---. Выводы суда о том, что якобы Захаренко произвела зачеркивание в рабочей тетради по факту продажи от ---, не подтвержден в судебном заседании исследованными доказательствами. Суд не учёл, что акт ревизии от --- не может быть использован в качестве доказательств по уголовному делу, так как ревизию производили потерпевшая ФИО2, её дочь и продавец магазина «****» ФИО21. При этом указанный документ судебный эксперт не принял, так как он не соответствует положению о бухгалтерском учёте в РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представлений и кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене на основании п. 1 части 1 ст. 379 УПК РФ – в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленных судом первой инстанции.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 380 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Такие основания усматриваются по настоящему приговору.

По приговору Захаренко О.В. признана виновной в присвоении, то есть хищении вверенных ей и принадлежащих ИП ФИО2 денежных средств на общую сумму 31900 рублей, совершенном с причинением значительного ущерба гражданину.

Вместе с тем, вывод суда о том, что Захаренко совершила хищение вверенных ей и принадлежащих ИП ФИО2 денежных средств, является преждевременным.

Приходя к такому выводу, суд не учёл требования п. 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2007 года № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», согласно которому противоправное безвозмездное обращение имущества, вверенного лицу, в свою пользу или пользу других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному законному владельцу этого имущества, надлежит квалифицировать как присвоение в том случае, если похищенное имущество находилось в правомерном владении либо ведении этого лица, которое в силу должностного или иного служебного положения, договора либо специального поручения осуществляло полномочия по распоряжению, управлению, доставке, пользованию или хранению в отношении чужого имущества.

Как видно из материалов дела, подсудимая Захаренко О.В. в ходе предварительного следствия и в судебном заседании показывала, что в период с --- по --- она по устной договорённости с ФИО2 являлась стажёром по должности продавца-консультанта в принадлежащем ИП ФИО2 магазине «****», договорные отношения между ней и ФИО2 в письменном виде не оформлялись, заявления о приёме на работу она не писала, с приказом о приёме на работу её не знакомили.

В обоснование своего вывода о том, что Захаренко О.В. совершила присвоение, то есть хищение вверенных ей денежных средств, полученных от реализации принадлежащего ИП ФИО2 товара, суд сослался лишь на показания потерпевшей ФИО2, которая утверждала, что Захаренко О.В. на основании устной договорённости приняла на себя обязательства по сохранности вверенного ей имущества и передачи полученных от реализации товара денежных средств ФИО2, при этом каких-либо иных данных, подтверждающих указанные пояснения потерпевшей и вывод суда о том, что Захаренко О.В. потерпевшей ФИО2 вверялось какое-либо имущество либо денежные средства, что Захаренко приняла обязательства по сохранности вверенного ей имущества и денежных средств, в материалах дела не имеется и судом в приговоре не приведено.

Преждевременным является и вывод суда о хищении Захаренко О.В. денежных средств в сумме **** рублей.

В обоснование данного вывода суд сослался на показания потерпевшей ФИО2, которая утверждала, что Захаренко реализовала принадлежащее ей имущество на указанную сумму: два свитера и четыре кофты, сведения о реализации данного имущества не занесла в тетрадь, а денежные средства, полученные от реализации указанного имущества, использовала в личных целях; на показания свидетеля ФИО11, который пояснил, что --- в магазине «**** он приобрёл свитер из коллекции «****» стоимостью **** рублей и свитер из коллекции «****» стоимостью **** рублей, деньги за приобретённые вещи передал Захаренко; на показания свидетеля ФИО12 о том, что --- она в магазине «****» приобрела кофту «****» за **** рублей или за **** рублей, деньги за кофту передала Захаренко; на показания свидетеля ФИО13 о том, что --- она приобрела в магазине «****» кофту за **** рублей, деньги за которую передала Захаренко; на показания свидетеля ФИО14 о том, что --- он в магазине «****» приобрел кофту стоимостью **** рублей, деньги за которую передал продавцу ****; на показания свидетеля ФИО15 о том, что --- она приобрела в магазине «****» кофту за **** рублей.

Однако, при этом суд не дал какой-либо оценки заключению № судебно-бухгалтерской экспертизы от ---, согласно которому не представилось возможным установить имеется ли недостача товарно-материальных ценностей в магазине «****» ИП ФИО2 за период с --- по --- и какова её сумма, так как не представлены акт инвентаризации и инвентаризационная опись товарно-материальных ценностей на начало периода ---, накладные на поступление, внутреннее перемещение товарно-материальных ценностей за указанный период, первичные учётные документы, отражающие сумму выручки сданной в кассу, товарные отчёты материально ответственных лиц, показаниям Захаренко О.В. о том, что она не была приглашена ФИО2 для участия в проведении ревизии в магазине «****» и не была уведомлена о проведении указанной ревизии, доводам защитника о том, что ревизию в данном магазине проводили только заинтересованные лица, что в тетради по движению денежных средств, приобщённой к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства и исследованной в судебном заседании, отсутствуют листы с записями за период с --- ---, а также не дал надлежащей оценки показаниям Захаренко О.В. в части того, что деньги в сумме **** рублей, полученные ею за проданную кофту ФИО12, она передала ФИО2

Согласно примечанию к ст. 158 УК РФ значительный ущерб гражданину в статьях главы 21 УК РФ, в которую входит и статья 160 УК РФ, определяется с учётом его имущественного положения.

Вывод суда о том, что в результате совершённого хищения денежных средств в сумме **** рублей ИП ФИО2 причинён значительный ущерб, также является преждевременным, поскольку указанный вывод сделан лишь на основе устных пояснений ФИО2, утверждавшей на предварительном следствии о том, что её ежемесячный доход составляет **** рублей (т. 1, л.****), а в судебном заседании пояснившей, что её ежемесячный доход составляет **** рублей (т. 1, л.д. ****.). При этом каких-либо данных, подтверждающих указанные пояснения потерпевшей ФИО2, в материалах дела не имеется и судом в приговоре не приведено.

Кроме того, в соответствии с ч. 3 ст. 306 УПК РФ в случае вынесения оправдательного приговора, постановления или определения о прекращении уголовного преследования по основанию, предусмотренному пунктом 1 части первой статьи 27 настоящего Кодекса, а также в иных случаях, когда лицо, подлежащее привлечению в качестве обвиняемого, не установлено, суд решает вопрос о направлении руководителю следственного органа или начальнику органа дознания уголовного дела для производства предварительного расследования и установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.

Как следует из приговора, суд исключил из обвинения Захаренко О.В. хищение ею принадлежащих ИП ФИО2 денежных средств на общую сумму **** рублей в связи с недоказанностью причастности Захаренко к совершению указанного хищения, при этом в нарушение требований ч. 3 ст. 306 УПК РФ суд при постановлении приговора не разрешил вопрос о направлении уголовного дела в этой части для производства предварительного расследования и установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.

При таких обстоятельствах вынесенный в отношении Захаренко О.В. приговор нельзя признать законным и обоснованным, он подлежит отмене. Поскольку по данному уголовному делу судом не дано надлежащей оценки всем доказательствам, исходя из их совокупности, выводы суда, изложенные в приговоре, являются преждевременными, судебная коллегия, вопреки доводам защитника о необходимости прекращения уголовного дела в отношении Захаренко О.В., считает, что уголовное дело в отношении Захаренко О.В. подлежит направлению на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, но в ином составе судей.

При новом рассмотрении уголовного дела необходимо учесть отмеченные недостатки, дать оценку всем доказательствам, исходя из их совокупности, тщательно проверить доводы сторон и принять решение в строгом соответствии с требованиями закона.

Решая вопрос о мере пресечения в отношении Захаренко О.В. судебная коллегия полагает, что ранее в отношении неё была обоснованно избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, поэтому она подлежит оставлению без изменения.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 11 августа 2011 года в отношении Захаренко Оксаны Владимировны отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, но в ином составе судей.

Меру пресечения в отношении Захаренко О.В. оставить в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Председательствующий

Судьи: