Докладчик Артамонов С.А. Судья Кофанов В.Г. г. Орёл 20 сентября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе председательствующего Давиденко Т.Н., судей Артамонова С.А., Сенина А.Н. при секретаре Жуковой М.Ю. рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Павлова Сергея Николаевича и его адвоката Гаврилова А.А., кассационному представлению прокурора Мценской межрайонной прокуратуры Орловской области Пономаревой Н.Я. на приговор Мценского районного суда Орловской области от 21 июля 2011 года, которым ПАВЛОВ СЕРГЕЙ НИКОЛАЕВИЧ, <...> ранее не судимый, осужден: по эпизодам № 1, 2 - по ч.3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ) к 5 годам лишения свободы по каждому эпизоду; по эпизодам № 3,4,5 - по ч.3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы по каждому эпизоду. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, окончательно назначено Павлову С.Н. наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения Павлову С.Н. до вступления приговора в законную силу изменена на содержание под стражей. Срок отбытия наказания Павлову С.Н. исчислен с 21 июля 2011 года. Зачтено в срок отбывания наказания время его задержания в порядке ст. 91 УПК РФ с 30 августа 2010 года по 01 сентября 2010 года. Приговором решена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Артамонова С.А., объяснения осужденного Павлова С.Н. и его адвоката Гаврилова А.А., просивших об отмене приговора по доводам кассационных жалоб, мнение прокурора Сауниной И.А., ставившей вопрос об изменении приговора по доводам кассационного представления, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: по приговору суда Павлов С.Н. признан виновным: - в покушении на незаконный сбыт <...> наркотического средства – марихуаны, общей массой 46,5 г., совершенном 24 сентября 2009 года в <...> (эпизод № 1); - в покушении на незаконный сбыт <...> наркотического средства – марихуаны, общей массой 38,2 г., совершенном 08 октября 2009 года в <...> (эпизод № 2); - в покушении на незаконный сбыт <...> наркотического средства – марихуаны, общей массой 17,1 г., совершенном 13 января 2010 года в <...> (эпизод № 3); - в покушении на незаконный сбыт <...> наркотического средства – марихуаны, общей массой 37,5 г., совершенном 17 апреля 2010 года в <...> (эпизод № 4); - в покушении на незаконный сбыт <...> наркотического средства – марихуаны, общей массой 8,2 г., совершенном 30 августа 2010 года в <...> (эпизод № 5). В судебном заседании Павлов С.Н. свою вину признал частично по эпизоду №5, по остальным эпизодам - вину не признал. В кассационном представлении прокурор <...> просит приговор отменить ввиду его незаконности и необоснованности и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение. В обоснование указывает, что в приговоре имеется противоречие между вводной и описательно-мотивировочной частью приговора, а именно, во вводной части приговора указано, что Павлов имеет на иждивении 2 детей, в описательно-мотивировочной части приговора в качестве смягчающего обстоятельства учтено наличие на иждивении Павлова малолетнего ребенка. Суд не мотивировал, почему не учитывает в качестве смягчающего наказание обстоятельства нахождение на иждивении второго ребенка. В нарушение требований законодательства суд не указал в приговоре, по каким из пяти эпизодов или по всем эпизодам признает наличие смягчающего обстоятельства. В приговоре по эпизодам № 3-5 не указана редакция уголовного закона, предусматривающая ответственность за совершенные Павловым С.Н. преступления, тогда как действующая на момент вынесения приговора редакция закона от 19.05.2010 г. не изменила ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по сравнению с действовавшей на момент совершения преступлений редакцией Федерального закона от 27 декабря 2009 года. По 5 эпизоду преступления суд сделал преждевременный вывод о наличии в действиях Павлова покушения на незаконный сбыт наркотического средства, не дал оценки тому, какие действия Павлова были направлены на покушение на незаконный сбыт наркотического средства, поскольку в судебном заседании установлено, что Павлов в автомобиле по пути из <...> демонстрировал наркосодержащие растения, но разговоры о сбыте не велись, что следует из показаний свидетелей <...>. В кассационной жалобе защитник осуждённого Павлова С.Н. – адвокат Гаврилов А.А. просит приговор суда отменить по следующим обстоятельствам: - по эпизоду от 24 сентября 2009 года на аудиозаписи на диске № 2284 отсутствует упоминание о том, кому был адресован звонок <...> в разговоре имя Павлова не упоминали. Выводы суда о том, что <...> звонил Павлову, являются безосновательными и противоречат материалам дела. Оценка указанного доказательства, а именно диска №2284 судом дана неверная. Суд не учел противоречия в показаниях <...> относительно марки автомобиля, на котором <...> приезжал к нему на встречу. Оперативно-розыскные мероприятия по данному эпизоду проведены с нарушением УПК РФ. Суд не учел противоречия между показаниями <...> относительно передачи денежных средств в сумме 3000 рублей за наркотическое средство; - по эпизоду от 08 октября 2009 года показаниям <...> судом дана неверная оценка, так же как и по эпизоду от 24.09.2009г. суд не учел противоречия в показаниях <...> относительно марки автомобиля, на котором <...> приезжал к нему на встречу, имеются противоречия относительно выдачи наркотического средства сотрудникам наркоконтроля; - по эпизоду от 13 января 2010 года судом не установлено, когда - по эпизоду от 17 апреля 2010 года не подтвержден доказательствами вывод суда о том, что Павлов сбыл <...> наркотическое средство в салоне автомобиля ВАЗ-2106, припаркованного на автостоянке <...>; - по эпизоду от 30 августа 2010 года действия Павлова неверно Кроме того, адвокат считает, что при рассмотрении уголовного дела и при вынесении обвинительного приговора в отношении Павлова С.Н. судом были допущены нарушения уголовно-процессуального законодательства. Квалификация действиям Павлова С.Н. дана неверная. Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Судом неверно дана оценка доказательствам, полученным в ходе предварительного и судебного следствия. В основу приговора суда положены исключающие друг друга доказательства. В кассационной жалобе осуждённый Павлов С.Н. просит приговор суда отменить и уголовное дело направить на новое рассмотрение, указав, что он никогда не занимался сбытом наркотических средств. В обоснование жалобы привел доводы, аналогичные доводам его адвоката. В возражениях на кассационную жалобу адвоката Гаврилова А.А. государственный обвинитель Головкова В.Д. считает доводы кассационной жалобы адвоката необоснованными. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб, возражений, судебная коллегия приходит к следующему. Выводы суда о виновности Павлова С.Н. в покушении на сбыт наркотических средств по эпизодам №1,2,3,4 основаны на совокупности всесторонне, полно и объективно исследованных доказательств, получивших надлежащую оценку суда в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ. Так, свидетель <...> пояснил суду, что он несколько раз приобретал у Павлова С.Н. наркотики для <...> Из показаний свидетеля <...> следует, что он в рамках проведения ОРМ «проверочная закупка» <...> обращался к <...> с просьбой приобрести наркотическое средство марихуану за деньги. Полученное от <...> наркотическое средство он выдавал сотрудникам наркоконтроля. Согласно показаниям свидетелей <...> принимавших участие в проведении ОРМ «проверочная закупка», в ходе проведения ОРМ была установлена причастность Павлова С.Н. к сбыту наркотических средств. Из показаний свидетеля <...> в ходе предварительного следствия следует, что со слов <...> ей стало известно о продаже <...> в январе 2010 года и 17 апреля 2010 года (эпизоды № 3 и 4) <...> «травки», то есть марихуаны, которую он взял у Павлова (т.2 л.д. 104-109). Свидетель <...> пояснил суду, что он, работая таксистом, в начале 2010 года возил <...> и ещё двух парней к магазину <...>, где, как установлено судом, <...> передал наркотическое средство марихуану <...> (эпизод №4). Из материалов ОРМ «проверочная закупка», стенограмм разговоров усматривается причастность Павлова С.Н. к сбыту наркотического средства марихуаны. В соответствии с выводами проведенных по делу судебных экспертиз, выданная <...> по окончании всех проведенных оперативно-розыскных мероприятий растительная масса зеленого цвета является наркотическим средством – марихуаной. Согласно протоколу обыска в жилище Павлова С.Н., на приусадебном участке рядом с домом Павлова С.Н. были обнаружены и изъяты 3 растения зеленого цвета, которые, по заключению эксперта, являются наркотикосодержащими растениями рода конопля. Анализ и оценка приведенных доказательств свидетельствуют о том, что суд правильно установил фактические обстоятельства дела, пришёл к обоснованному выводу о виновности Павлова С.Н. в совершении преступлений, правильно квалифицировал его действия по эпизодам № 1, 2, 3,4 (от 24.09.2009г., 08.10.2009г., 13.01.2010г., 17.04.2010г.) по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере. Выводы суда о виновности Павлова С.Н. в совершении 30 августа 2010 года (эпизод № 5) преступления, направленного на сбыт наркотических средств, также не вызывают сомнений. Согласно показаниям свидетеля <...> 30 августа 2010 года он созвонился с Павловым и спросил про марихуану. Павлов сказал, что есть. Совместно с <...> на автомобиле приехали в <...>, где к ним в автомашину сел Павлов. Когда все вместе доехали до Орловской площади в <...>, их задержали сотрудники наркоконтроля. Из показаний свидетеля <...>. следует, что 30 августа 2010 года он обратился к <...> по вопросу приобретения наркотиков. <...> созвонился с Павловым, и они поехали в <...>, чтобы приобрести у того марихуану. По приезду Павлов сел к ним в автомобиль, показал всем, что у него в куртке есть часть растения конопли. По приезду в <...> они были задержаны сотрудниками наркоконтроля. В куртке Павлова был обнаружен фрагмент одного растения конопли. Показания свидетеля <...> в ходе предварительного расследования аналогичны показаниям свидетеля <...> Свидетели <...> участники ОРМ, подтвердили, что при задержании Павлова в кармане его куртки был обнаружен фрагмент одного растения конопли. Кроме того, в основу выводов суда о виновности Павлова С.Н. в совершении преступления по данному эпизоду обоснованно положены письменные доказательства по делу, в числе которых: материалы ОРМ «проверочная закупка»; протокол изъятия из куртки Павлова фрагмента растения зелёного цвета; заключение эксперта, согласно которому, изъятое из куртки, принадлежащей Павлову, растение зеленого цвета является наркотическим средством-марихуаной; протокол обыска в жилище Павлова С.Н. Оценив изложенные доказательства по эпизоду №5, суд пришел к выводу о виновности Павлова С.Н. в совершении преступления и квалифицировал его действия по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере. Судебная коллегия считает необоснованной квалификацию действий Павлова С.Н. по данному эпизоду. Вопреки доводам стороны защиты, изложенным в кассационных жалобах, не вызывает сомнений вывод суда о том, что умысел виновного был направлен на сбыт наркотических средств, который не был реализован по независящим от него обстоятельствам. Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу о том, что судом неправильно в данном случае определена стадия неоконченного преступления. Установлено, что по месту проживания Павлова С.Н. обнаружены и изъяты 3 наркотикосодержащих растения рода конопля. Сам Павлов не отрицал, что сорвал растение конопли, выходя из своего дома. После обращения <...> к Павлову по телефону с вопросом о наличии у него марихуаны, Павлов ответил утвердительно. Находясь в автомашине совместно с <...>, Павлов показал всем, что в куртке у него находится часть растения конопли. Таким образом, судом достоверно установлено, что умысел Павлова С.Н. был направлен на сбыт наркотических средств, именно с этой целью он после звонка <...> взял с собой наркотическое средство. Однако реализовать свой умысел, направленный на сбыт наркотика, он не смог, совершив лишь подготовительные действия для его реализации, фактически не приступив к выполнению объективной стороны указанного преступления. По прибытии в <...> Павлов был задержан сотрудниками наркоконтроля, и у него в куртке было обнаружено и изъято растение конопли. При таких обстоятельствах судебная приходит к выводу, что в действиях Павлова имеет место приготовление к сбыту наркотического средства, и они подлежат переквалификации с ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ. Несмотря на переквалификацию действий осужденного Павлова С.Н. по эпизоду № 5, судебная коллегия полагает, что назначенное по данному эпизоду наказание смягчению не подлежит, поскольку санкция ч.2 ст.228.1 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от 5 до 12 лет. Наказание Павлову С.Н. было назначено в виде 5 лет лишения свободы, то есть в минимальном размере, оснований для применения ст. 64 УК РФ судебная коллегия не усматривает. Доводы защиты о том, что на аудиозаписи разговоров от 24.09.2009г. и 8.10.2009г. отсутствуют упоминания о том, кому адресован звонок <...>, имя Павлова не упоминается, являются необоснованными. Как установлено в судебном заседании, Павлов имел прозвище <...> и на аудиозаписи идет речь о человеке, имеющем это прозвище. Несостоятельными являются доводы жалоб о неверной оценке судом показаний свидетеля <...> в судебном заседании о марке автомобиля, на котором он ездил к Павлову приобретать наркотическое средство, об упаковке наркотического средства, приобретенного у Павлова, о моменте передачи <...> Павлову денежных средств за приобретенное наркотическое средство. Как следует из показаний <...> в судебном заседании, он плохо помнит эти обстоятельства, так как неоднократно приобретал наркотические средства у Павлова. Кроме того, в ходе предварительного следствия указанные обстоятельства он помнил лучше. Нельзя согласиться с доводами жалоб о неверной оценке показаний свидетеля Матвеева, который показал, что присутствовал при встрече <...> и Павлова, но не видел, чтобы они передавали что-либо друг другу, так как находился в стороне и стоял к ним спиной. Тот факт, что Матвеев не видел момента передачи наркотического средства, не означает отсутствия факта передачи и не опровергает выводов суда, основанных на иных доказательствах, что этот факт имел место. Судом обоснованно в качестве доказательств виновности Павлова С.Н. по 3,4,5 эпизодам приведены показания <...> данные в ходе предварительного следствия. Эти показания согласуются с показаниями свидетелей <...> материалами ОРМ, другими исследованными судом доказательствами. Каких-либо данных, указывающих на то, что в ходе предварительного следствия на <...> оказывалось давление с целью дачи ею недостоверных показаний, из материалов уголовного дела не следует. Нарушений требований закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» судебной коллегией не установлено. При назначении наказания Павлову С.Н. суд учёл характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, относящихся к категории особо тяжких, все обстоятельства дела, данные о личности осужденного, который по месту жительства и работы характеризуется положительно, обстоятельство, смягчающее наказание - наличие на иждивении малолетнего ребенка, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств. Таким образом, требования уголовного закона, предусмотренные ст. 6, 60 УК РФ, судом выполнены. Назначенное Павлову С.Н. наказание является справедливым и соразмерным содеянному, отвечает требованиям уголовного закона о целях наказания, изложенным в ст. 43 УК РФ. Вопреки доводам кассационного представления, в соответствии с требованиями ч.1 ст.61 УК РФ суд обоснованно признал в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Павлова С.Н., наличие на иждивении малолетнего ребенка. Согласно материалам уголовного дела, второй ребенок осужденного не является малолетним по смыслу ч. 1 ст. 61 УК РФ, и наличие его на иждивении виновного не является обстоятельством, которое суд обязан признать смягчающим при назначении наказания. Доводы кассационного представления прокурора о необходимости изменения приговора в части указания редакции уголовного закона, примененного судом при квалификации действий осужденного по эпизодам №№ 3-5, судебная коллегия находит обоснованными. Действия Павлова С.Н. по указанным эпизодам в силу ст. 9 УК РФ должны быть квалифицированы в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года. Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу не усматривается. На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: приговор Мценского районного суда Орловской области от 21 июля 2011 года в отношении Павлова Сергея Николаевича изменить. Переквалифицировать действия Павлова С.Н. по эпизоду № 5 с ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.12.2009 г. N 377-ФЗ), по которой назначить наказание в виде 5 лет лишения свободы. Дополнить резолютивную часть приговора указанием о квалификации действий Павлова С.Н. по эпизодам № 3 и 4 в редакции Федерального закона от 27.12.2009 г. N 377-ФЗ. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (4 эпизода), ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, окончательно к отбытию назначить Павлову С.Н. наказание в виде 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационное представление прокурора Мценского района Орловской области Н.Я. Пономаревой, кассационные жалобы адвоката Гаврилова А.А., осужденного Павлова С.Н. – без удовлетворения. Председательствующий Судьи
<...> денежные средства. Суд необоснованно положил в основу приговора показания свидетеля <...>, данные на предварительном следствии, отверг показания свидетеля <...> сославшись на то, что они противоречат показаниям <...>, не мотивировав, в чем заключаются данные противоречия;
квалифицированы судом по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ, поскольку изъятый из кармана его куртки фрагмент растения он хранил для себя, и сбывать его никому не собирался.