Дело № 22-625/2011 Докладчик Витене А.Г. судья Лунина С.М. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 27 октября 2011 года г. Орёл Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе: председательствующего Кузьмичева С.И., судей Витене А.Г., Борисова О.В. при секретаре Жуковой М.Ю. рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы защитников Шибаева В.В. и Муртазова А.Д. в интересах осужденного Некрасова А.И., кассационное представление государственного обвинителя Харламова А.Н. на приговор Северного районного суда г. Орла от 02 сентября 2011 года, которым Некрасов Андрей Игоревич, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, со <...>, проживающий в <адрес>, осужден по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания исчислен с 02.09.2011 г. Приговором решена судьба вещественных доказательств. Заслушав дело по докладу судьи Витене А.Г., объяснения осужденного Некрасова А.И. и его защитников Шибавева В.В. и Муртазова А.Д. об изменении приговора по доводам кассационных жалоб, мнение прокурора Бушуевой Л.В. об отмене приговора по доводам кассационного представления, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: по приговору суда Некрасов А.И. признан виновным в покушении на незаконный сбыт ФИО1 наркотического средства марихуаны в крупном размере массой 7,2 грамма за 1000 руб., совершенном <дата> около <дата> на лестничной площадке <адрес> в <адрес>. В судебном заседании Некрасов А.И. вину признал частично. В кассационной жалобе защитник Шибаев В.В. в интересах осужденного Некрасова А.И. просит приговор суда отменить как незаконный, в обоснование указав, что выводы суда о наличие в действиях Некрасова состава преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ не основан на доказательствах, исследованных в суде. Доводы Некрасова о том, что он сбытом наркотиков не занимался, а приобрел марихуану для ФИО1 по просьбе и за счет последнего, ничем не опровергнуты. Вывод суда о том, что показания Некрасова противоречат показаниям свидетелей, необоснован, поскольку показания Некрасова подтверждаются показаниями всех, допрошенных по делу, свидетелей. Вывод суда о том, что Некрасов сбывал марихуану другим лицам, помимо ФИО1, не подтверждается доказательствами и противоречит требованиям ч. 1 ст. 252 УПК РФ. Судом установлено, что Некрасов не имел наркотического средства, которое мог бы продать, поэтому купленный на деньги ФИО1 наркотик, уже фактически принадлежал последнему. Вывод суда о том, что суд не взял во внимание, что Некрасов не является собственником марихуаны, противоречит выводу суда о том, что он ею владел. Факт получения Некрасовым вознаграждения за счет продавца наркотического средства не установлен, наличие корыстного умысла не доказано. Считает, что умыслом Некрасова охватывалось оказание помощи ФИО1 в приобретении марихуаны, он действовал в качестве посредника, в интересах приобретателя наркотических средств. Судом не дана оценка всем исследованным в заседании доказательствам защиты – дискам с ОРМ «опрос» Некрасова, ФИО2, ФИО3, явке с повинной ФИО3. Назначенное наказание является чрезмерно суровым, не соответствует тяжести и общественной опасности совершенного подзащитным деяния, определено без учета положительных характеристик осужденного, его молодого возраста, признания вины, отсутствия судимостей, состояния здоровья его матери. В кассационной жалобе защитник Муртазов А.Д. в интересах осужденного Некрасова А. И. просит приговор суда изменить, переквалифицировать его действия на ч.3 ст. 30, ч.5 ст.33, ч.1 ст. 228 УК РФ, снизить срок наказания. В обоснование приведены доводы, аналогичные доводам кассационной жалобы защитника Шибаева В.В. Кроме того, указано, что телефонный звонок ФИО1 Некрасову с просьбой о закупке марихуаны был прослежен, с указанием базовых станций (биллинга), однако данные доказательства не приобщены к материалам уголовного дела; является необоснованным вывод суда о том, что «обстоятельства приобретения Некрасовым марихуаны предметом разбирательства по данному уголовному делу не являлись»; суд в действиях Некрасова, которому ФИО1 отсыпал немного марихуаны, увидел корыстный мотив, однако не усмотрел сбыт со стороны ФИО1. В кассационном представлении государственный обвинитель Харламов А.Н. просит приговор суда отменить ввиду нарушений уголовно-процессуального закона. В обоснование указано, что суд в приговоре неправильно изложил показания подсудимого Некрасова в части того, что преступление было совершено <дата>, тогда как правильно <дата>. Кроме того, суд сослался как на доказательства на стенограмму записи телефонного разговора между Некрасовым и ФИО1, полученной в ходе ОРМ «проверочная закупка», тогда как исследовалась стенограмма записи разговора Некрасова с ФИО1 в подъезде дома. Считает, что описательно-мотивировочная часть приговора противоречит исследованной в суде стенограмме разговора Некрасова с ФИО1, где указано, что Некрасов помимо ФИО1 сбывал наркотики другим лицам. Назначенное Некрасову наказание является чрезмерно суровым, так как суд не учел исследованные в судебном заседании характеристики осужденного. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к следующему. В силу п. 1 ч.1 ст.379, п.1 ч.1 ст.380 УПКРФ, основанием к изменению приговора в кассационном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Согласно приговору суда, <дата> Некрасов незаконно сбыл ФИО1, выступавшему в роли покупателя при проведении оперативного мероприятия "проверочная закупка наркотических средств", путем продажи за 1000 рублей имеющееся у него наркотическое средство марихуану в крупном размере массой 7,2 грамм. Эти действия Некрасова суд первой инстанции квалифицировал по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ. Данный вывод суда, как указано в приговоре, основан на объективных, последовательных, согласующихся между собой, показаниях свидетелей ФИО4,ФИО5 ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО3, ФИО2, ФИО1 и других письменных доказательствах. Эти же доказательства, как указано судом, опровергают показания осужденного Некрасова, которые суд оценил как неискренние. Между тем, приведенные судом в приговоре доказательства не подтверждают выводы суда. Так, из показаний свидетеля ФИО4, сотрудника наркоконтроля, следует, что в ходе проверки оперативной информации о причастности Некрасова к незаконному сбыту марихуаны, <дата> было проведено ОРМ «проверочная закупки» с участием в роли покупателя ФИО1, которому ранее Некрасов помогал в приобретении марихуаны. ФИО1 созвонился с Некрасовым, последний обещал помочь в приобретении 2 коробков марихуаны за 1000 рублей. На выданные в ходе проведения ОРМ денежные средства в сумме 1000 рублей ФИО1 у Некрасова в тот же день была приобретена и впоследствии добровольно выдана марихуана массой 7,2 грамм. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и пояснений Некрасова был установлен источник поступления <дата> марихуаны к Некрасову - ФИО3, определен механизм сбыта наркотических средств. <дата> был задержан ФИО3, который добровольно описал события <дата> также как Некрасов и которые затем подтвердил ФИО2. Свидетель ФИО5, сотрудник наркоконтроля, осуществлявший <дата> ОРМ «наблюдение», подтвердил, что в ходе «проверочной закупки» покупатель ФИО1 встречался с Некрасовым в подъезде, где наблюдение не проводилось, чтобы не рассекретиться. Свидетель ФИО9, сотрудник наркоконтроля, пояснил, что участвовал в проведении ОРМ «проверочная закупка», в ходе которой ФИО1 у Некрасова была приобретена марихуана. ФИО9 проводил анализ полученных в рамках ОРМ телефонных переговоров, опрашивал Некрасова и иных лиц, в ходе чего было установлено, что <дата> Некрасов по просьбе ФИО1 передал последнему наркотическое средство, принадлежащее ФИО3. Кроме того, с учетом полученной информации соединений с указанием базовых станций было установлено, что в момент звонка ФИО1 Некрасову, последний вместе с ФИО3 находился в <адрес>. Ему известно, что ФИО3 была написана явка с повинной, даны признательные показания, от которых он впоследствии отказался. Показания, аналогичные показаниям ФИО9, дал в качестве свидетеля и сотрудник наркоконтроля ФИО10 Свидетели ФИО7 и ФИО8, участвующие в качестве приглашенных граждан при проведении ОРМ «проверочная закупка», подтвердили, что на выданные <дата> денежные средства в сумме 1000 рублей покупателем ФИО1 у парня по имени Андрей была приобретена растительная масса зеленого цвета объемом 2 коробка. Из показаний свидетеля ФИО1 видно, что <дата> в рамках проведения ОРМ «проверочная закупка» он созвонился с Некрасовым, который ранее помогал ему в приобретении марихуаны, и попросил последнего помочь в приобретении 2 коробков марихуаны. Когда ФИО1 звонил, он знал, что у Некрасова марихуаны нет, и никогда не было, но он может обратиться к своему знакомому, который может в этом помочь. Некрасов сказал, что перезвонит позже. В тот же день вечером Некрасов ему перезвонил, они договорились о встрече. В ходе встречи Некрасов сообщил, что марихуана уже у него и за 1000 рублей, выданных ФИО1 сотрудниками наркоконтроля, передал 2 коробка марихуаны, которые ФИО1 впоследствии добровольно выдал. Показания свидетеля ФИО1 в части передачи денег и получения марихуаны согласуются с показаниями осужденного Некрасова. Согласно показаниям свидетеля ФИО3, в конце <дата> г. он совместно с ФИО2 и Некрасовым, ФИО11 на машине под управлением ФИО2 ездил в деревню <адрес> в направлении деревни <адрес> за коноплей, которую обнаружил ранее. ФИО3 хотел нарвать коноплю для себя, а также угостить ею Некрасова и ФИО2. Когда ФИО3 нарвал коноплю, и они возвращались, Некрасову на телефон кто-то позвонил, после чего Некрасов сказал, что есть возможность продать два коробка марихуаны. ФИО3 достал некоторое количество сорванных листьев конопли, завернул в заранее взятую газету, и передал сверток Некрасову, чтобы последний вечером передал его покупателю. Вечером этого же дня от Некрасова ФИО3 получил 1000 рублей. Аналогичные показания в части получения марихуаны от ФИО3 и передачи ему денег за нее в сумме 1000 рублей давал и осужденный Некрасов. Свидетель ФИО2 пояснял, что возможно <дата> он по просьбе и совместно с Некрасовым на машине отца возил ФИО3 с девушкой в какую-то деревню. Где-то в <адрес> ФИО3 с рюкзаком и вместе с девушкой выходил. Отсутствовали они около 20 минут, после чего все вместе они вернулись в <адрес>. По дороге Некрасову кто-то звонил, после чего последний что-то обсуждал с ФИО3. В этот же день вечером в его присутствии и присутствии ФИО12 Некрасов передал ФИО3 1000 рублей. Свидетель ФИО12 подтвердила, что в ее и ФИО2 присутствии Некрасов передал ФИО3 деньги в сумме 1000 рублей. Свидетель ФИО11 подтвердила, что <дата> вместе с ФИО3, Некрасовым и ФИО2, на машине под управлением последнего выезжала за пределы г. Орла, где вместе с ФИО3 выходила из машины. Не отрицала, что во время поездки Некрасову кто-то звонил по телефону. Свидетель ФИО13 была очевидцем того, что в <адрес>. вечером Некрасов подъехал к дому на машине, после чего парень, вышедший из той же машины, передал Некрасову сверток. Согласно протоколу изъятия от <дата>, заключению эксперта № от <дата>, измельченная растительная масса зеленого цвета, добровольно выданная ФИО1 по окончанию ОРМ «проверочная закупка», является наркотическим средством марихуаной массой 7,0 грамм. В результате исследования израсходовано 0,2 грамма объекта. Таким образом, при оценке перечисленных выше доказательств, а также доказательств проведения оперативно-розыскных мероприятий, подробно изложенных в приговоре и подтверждающих факт передачи Некрасовым наркотического средства ФИО1, суд первой инстанции не учел, что по смыслу закона само по себе данное обстоятельство не может являться достаточным основанием для квалификации действий виновного как незаконный сбыт наркотических средств. Исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют о том, что в момент, когда к Некрасову обращался ФИО1, он (Некрасов) не имел наркотическое средство, которое мог бы продать (передать) покупателю, а приобрел его по просьбе ФИО1 и для него. Опровергая доводы защиты о том, что осужденный Некрасов являлся посредником, выступающим на стороне приобретателя, суд первой инстанции указал в приговоре, что Некрасов являлся сбытчиком, имел корыстный мотив, поскольку осознанно участвовал в продаже наркотических средств за денежные средства, получив при этом от ФИО1 часть наркотика, что в момент передачи марихуаны ФИО1, признавал ее сбыт другим лицам. Вместе с тем, из приведенных в приговоре доказательств, в том числе показаний свидетеля ФИО3 и самого осужденного Некрасова, следует, что последний передал ФИО3 за наркотическое средство марихуану 1000 рублей. Именно эту сумму денег Некрасов непосредственно получил от ФИО1 для покупки наркотика. Иных объективных доказательств, подтверждающих, что Некрасов оставлял какую-либо часть денег себе или получал за свои действия какое-то вознаграждение, судом в приговоре не приведено. Отсутствуют они и в материалах дела. Получение Некрасовым части наркотика от ФИО1 уже после передачи марихуаны, пояснения Некрасова о качестве наркотика в момент его передачи Щекатихину, подтверждены только показаниями самого осужденного, которые суд оценил как неискренние. При таких обстоятельствах судебная коллегия находит, что выводы и оценки суда в части действий осужденного, наличия у него корыстного мотива носили характер предположений. С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что Некрасов, приобретая марихуану по просьбе ФИО1 и на его деньги, оказывал помощь последнему в незаконном приобретении наркотических средств, а не сбывал их, в связи с чем приговор суда в отношении Некрасова подлежит изменению, а действия осужденного переквалификации с ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ на ч.5 ст. 33, ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228 УК РФ, как пособничество в покушении на незаконное приобретение наркотических средств в крупном размере, с назначением наказания с учетом установленных в приговоре данных и положений ст. 60 УК РФ в пределах санкции указанной статьи УК РФ. Принимая во внимание конкретные обстоятельства совершения преступления, тяжесть содеянного, данные о личности виновного, изложенные в приговоре, а также положительные характеристики Некрасова А.И., его молодой возраст, совершение преступления впервые, признание вины, влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, судебная коллегия считает, что исправление Некрасова А.И. возможно без изоляции его от общества. На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Северного районного суда г.Орла от 02 сентября 2011 года в отношении Некрасова Андрея Игоревича изменить: действия Некрасова А.И. переквалифицировать с ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ на ч.5 ст. 33, ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде ограничения свободы на срок 1 (один) год 6 месяцев. Установить Некрасову А.И. следующие ограничения: не менять места жительства по адресу <адрес> без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы; не выезжать за пределы <адрес> без согласия указанного специализированного органа; являться в указанный специализированный государственный орган на регистрацию два раза в месяц. Освободить Некрасова А.И. из-под стражи немедленно. Зачесть в срок отбытия наказания время содержания Некрасова А.И. под стражей за период со <дата> по <дата> из расчета один день лишения свободы за два дня ограничения свободы. В остальном приговор суда оставить без изменения. Председательствующий Судьи