Дело № 22-644/2011 Судья Химичева И.А. Докладчик Чуркова С.Д. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Орёл 10 ноября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе: председательствующего Чурковой С.Д., судей Сопова Д.В., Орловской Ю.В., при секретаре Камаловой А.В., рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Архипова С.А. (основной и дополнительной), кассационному представлению государственного обвинителя Капустина В.А. на приговор Советского районного суда г. Орла от 19 сентября 2011 года, которым Архипов Сергей Александрович, <дата> рождения, <...> юридически не судимый, осужден - по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы; - по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 4 месяцам лишения свободы. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено Архипову С.А. наказание в виде 6 лет 9 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения Архипову С.А. до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания Архипову С.А. исчислен с <дата>. Разрешена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Чурковой С.Д., выступление осужденного Архипова С.А. в режиме видеоконференц-связи, адвоката Журавлеву Н.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Харламова А.Н. об отмене приговора по доводам представления, судебная коллегия у с т а н о в и л а: по приговору суда Архипов С.А. признан виновным: по эпизоду № 1 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны в крупном размере - массой <...> г. ФИО1, массой <...> гр. ФИО5 по эпизоду № 2 в приготовление к незаконному сбыту наркотического средства – марихуаны, массой <...> грамма, что является особо крупным размером, обнаруженную при производстве личного досмотра Архипова С.А. не доведенным до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Преступления совершены <дата> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Архипов С.А. по эпизоду № 1 - вину признал полностью, по эпизоду № 2 – признал частично. В кассационной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Архипов С.А. просит приговор суда изменить, поскольку не согласен с осуждением его по ч. 1 ст.30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по тем основаниям, что выводы суда не подтверждаются материалами дела. В обоснование указывает, что изъятая у него конопля массой <...> гр. предназначалась для личного употребления, а не для продажи. Допрошенные в суде свидетели ничего не говорили о его намерении сбыть изъятую коноплю массой <...> гр. Суд взял за основу показания свидетеля ФИО3 о намерении продать марихуану, который спустя год, стал утверждать в суде, что Архипов собирался её продавать. Однако показания свидетеля ФИО5, присутствующего при проведении проверочной закупки, о том, что на вопрос о дальнейшей продажи марихуаны Архипов сказал, что у него для продажи марихуаны больше нет, не принял во внимание. Показания свидетеля ФИО1 в суде необоснованно отвергнуты, и взяты за основу её показания на предварительном следствии, данные ею в состоянии наркотического опьянения. Просит суд переквалифицировать его действия с ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 на ч. 3 ст. 30,ч 2 ст. 228.1 УК РФ и учесть при назначении наказания отсутствие отягчающих обстоятельств, что он имеет на иждивении несовершеннолетнюю дочь, семью, работает. В кассационном представлении государственный обвинитель Капустин В.А. просит приговор отменить, в связи с нарушениями требований уголовного и уголовно-процессуального закона. В обоснование указывает, что суд незаконно сослался в описательно-мотивировочной части приговора на вещественные доказательства марихуану массой <...> гр., <...> гр., <...> гр., которые не исследовались в ходе судебного разбирательства. Ссылается на то, что, переквалифицировав действия Архипова С.А. с ч. 3 ст. 30, п. 2 «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, суд не достаточно четко формулирует свой вывод, о том, что в действиях Архипова содержится умысел на приготовление к незаконному сбыту марихуаны в особо крупном размере. В описательно-мотивировочной части приговора суд лишь указывает, что намерения Архипова в отношении приобретенного наркотического средства было его реализация его с целью получения денежного вознаграждения. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы жалобы (основной и дополнительной) и представления судебная коллегия приходит к следующему. Вывод суда о виновности Архипова С.А. по эпизоду №1- покушение на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны в крупном размере - массой <...> г. ФИО1, массой <...> гр. ФИО5, основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, получивших в приговоре полную, всестороннюю и объективную оценку, а именно: показаниях по обстоятельствам дела подсудимого Архипова С.А. на предварительном следствии и в суде, показаниями <...> ФИО5, ФИО2, ФИО3, ФИО4, показаниями свидетеля ФИО1, постановлением о проведении проверочной закупки, актами осмотра покупателя наркотических средств, осмотра и передачи денежных купюр, транспортного средства, наблюдения, изъятия, проверочной закупки, которые детализируют порядок изъятия из незаконного оборота марихуаны, приобретенной ФИО1 и ФИО5 в ходе проверочной закупки (<...>), справками об исследовании марихуаны массой <...> гр. и <...> гр. от <дата>, заключениями химических экспертиз № от <дата>, № от <дата> (<...>), протоколом проверки показаний на месте с участием подозреваемого - Архипов С.А. (<...>) и другими, содержание которых подробно приведено в приговоре. По данному эпизоду судом правильно установлены фактические обстоятельства совершенного Архиповым преступления, его действия верно квалифицированы по ст. 30 ч. 3, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. Каждому доказательству судом дана надлежащая оценка с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а всем собранным доказательствам в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела. Нарушений уголовно-процессуального законодательства при сборе доказательств, положенных в основу приговора, не допущено. Наказание по указанной статье назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, является справедливым и соразмерным содеянному. Согласно приговору по эпизоду № 2 Архипов осужден за незаконное приготовление к сбыту наркотических средств в особо крупном размере. В соответствии со ст. 14, 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. Все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу. Указанные требования закона по эпизоду №2 в полной мере не выполнены, что повлекло неправильную квалификацию содеянного Архиповым. Из материалов дела видно, что суд, признавая Архипова виновным в незаконном приготовлении к сбыту наркотических средств в особо крупном размере, обосновал свой вывод о виновности осужденного изъятием у последнего большого количества марихуаны (<...>.), а также показаниями свидетеля ФИО1, сотрудников наркоконтроля, стенограммой разговора от <дата>. Однако по смыслу закона, само по себе большое количество обнаруженного у виновного наркотического средства, не может свидетельствовать о наличии у него умысла на сбыт наркотического средства. Помимо этого, в соответствии с ч.1 ст. 30 УК РФ под приготовлением к преступлению понимается приискание, изготовление или приспособление лицом средств и орудий совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Между тем, из материалов дела следует, что марихуана, изъятая у Архипова, не была расфасована по дозам, весов и других предметов, необходимых для приготовления к сбыту наркотического средства, у осужденного обнаружено не было, как не были установлены и лица, которым Архипов мог попытаться сбыть марихуану. Более того, <...> ФИО5, выступавший в роли покупателя наркотического средства у Архипова, пояснил в судебном заседании, что о его намерении в дальнейшем покупать у Архипова марихуану, тот сказал, что наркотического средства у него больше нет. Доводы осужденного о том, что он, длительное время употребляет наркотические средства, и, изъятая у него конопля предназначалась для личного употребления, а не для продажи, не опровергнуты. Из показаний свидетелей, ФИО1, сотрудников наркоконтроля ФИО2, ФИО4, стенограммы разговора от <дата> не следует, что Архипов намеревался продавать изъятую у него марихуану. Пояснения Архипова, зафиксированные в протоколе изъятия от <дата>, а также показания оперуполномоченного ФИО3 о том, что осужденный намеревался продавать марихуану в силу п.1 ч. 1 ст. 75 УПК РФ не могли использоваться в качестве доказательств, поскольку в суде Архипов эти сведения не подтвердил. Таким образом, как усматривается из материалов дела, доказательств свидетельствующих о приготовление осужденного к сбыту наркотических средств в особо крупном размере, по делу не установлено. Исходя из изложенного, действия Архипова подлежат переквалификации с ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ - незаконное приобретение наркотических средств в особо крупном размере. Наказание Архипову судебная коллегия назначает в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ. Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не находит. Как видно из материалов дела, судом исследовались протокол осмотра предметов (марихуаны) изъятой в ходе оперативно- розыскных мероприятий, которые приобщены к материалам дела в качестве вещественных доказательств (<...>), поэтому довод прокурора об обратном является необоснованным. Руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р ед е л и л а: приговор Советского районного суда г. Орла от 19 сентября 2011 года в отношении Архипова Сергея Александровича изменить, переквалифицировать его действия с ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначить наказание в виде 4 лет лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 и ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Архипову С.А. к отбытию 5 лет 5 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. В остальном приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу и представление - без удовлетворения. Председательствующий Судьи