№22-659/2011

Докладчик Борисов О.В. Судья Зуенко О.С.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Орёл 15 ноября 2011 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе:

председательствующего Сенина А.Н.,

судей Чурковой С.Д., Борисова О.В.,

с участием секретаря Шемберевой Ю.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы (основную и дополнительные) осужденного Акомелкова А.В., адвоката Кирпичева А.И. в защиту интересов осужденного Акомелкова А.В. на приговор Северного районного суда г. Орла от 06.09.2011, которым

Акомелков Александр Викторович, <...>, судимый:

1) 13.07.2007 Северным районным судом г. Орла (с учетом изменений, внесенных кассационным определением Орловского областного суда от 02.10.2007) по ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года;

2) 05.05.2011 Северным районным судом г. Орла (с учетом изменений, внесенных кассационным определением Орловского областного суда от 05.07.2011 по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ст.69 ч.2 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы. На основании ст.74, 70 УК РФ к 3 годам 7 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима,

осужден по:

- эпизоду №1 по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 27.12.2009 №377-ФЗ) к 5 годам лишения свободы;

- эпизоду №2 по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 27.12.2009 №377-ФЗ) к 4 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний назначено 5 лет 3 месяца лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного по данному приговору, с наказанием, назначенным по приговору Северного районного суда г. Орла от 05.05.2011 окончательно назначено 5 лет 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 06.09.2011, зачтен срок отбытия наказания по приговору Северного районного суда г. Орла от 05.05.2011 с 05.05.2011 по 06.09.2011.

Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, взят под сражу в зале суда.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Борисова О.В., выступление осужденного Акомелкова А.В. в режиме видеоконференц-связи, его защитника адвоката Кирпичева А.И. об отмене приговора по доводам кассационных жалоб, мнение прокурора Харламова А.Н. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по эпизоду №1 Акомелков А.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны в крупном размере общей массой 8,6 грамма.

Преступление совершено <дата> примерно в <...> в автомобиле <...>, около <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

По эпизоду №2 Акомелков А.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны общей массой 5,1 грамма.

Преступление совершено <дата> в период времени <...> недалеко от <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Акомелков А.В. вину в совершении инкриминируемых ему деяниях признал частично.

В кассационных жалобах (основной и дополнительных) осужденный Акомелков А.В. просит приговор отменить. В обоснование указывает, что в судебные заседания по делу проводились с нарушением уголовно-процессуального закона; положенные в основу приговора доказательства получены с нарушением закона, не свидетельствуют о его виновности, противоречат друг другу и материалам уголовного дела; в ходе предварительного расследования не были проведены необходимые следственные действия для установления его невиновности; умысел Акомелкова на незаконный оборот наркотических средств сформировался под активным влиянием сотрудников УФСКН, в результате провокации с их стороны; в ходе предварительного расследования и в приговоре дана неверная квалификация его действиям, поскольку его умысел был направлен на оказание помощи в приобретении наркотических средств; оперативно - розыскные мероприятия в отношении него были проведены с нарушением закона.

В кассационной жалобе (основной и дополнительной) адвокат Кирпичев А.И. в защиту интересов осужденного Акомелкова А.В. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение. В обоснование указывает, что приговором суда дана неверная квалификация содеянному Акомелковым, в том числе по эпизодам от <дата> и <дата>; суд кассационной инстанции незаконно изменил приговор Северного районного суда г. Орла от 05.05.2011, чем ухудшил положение осужденного и нарушил его право на защиту; выводы суда о сбыте Акомелковым марихуаны ФИО10 и ФИО9 не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на противоречивых доказательствах; в основу приговора положены заведомо ложные показания свидетеля ФИО19 об обстоятельствах проведения ОРМ «проверочная закупка», противоречивые показания свидетелей ФИО9 и ФИО14; судом незаконно отказано в удовлетворении ходатайства защиты о вызове в суд для допроса в качестве свидетеля ФИО15, в основу приговора незаконно положены его показания, данные в ходе предварительного расследования; судебные заседания по делу были проведены с нарушением уголовно-процессуального законодательства; при вынесении приговора не учтено, что умысел на незаконный сбыт наркотиков у Акомелкова А.В. сформировался под воздействием оперативных сотрудников и в результате их провокационных действий; в ходе досудебного производства не были проведены необходимые оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия, позволяющие утверждать, что Акомелков виновен в совершении инкриминируемых ему деяний; судом не приняты во внимание нарушения, допущенные в ходе допроса Акомелкова А.В. в качестве подозреваемого; в ходе предварительного расследования не добыто достаточных доказательств виновности Акомелкова в инкриминируемых ему деяниях; результаты оперативно-розыскной деятельности были добыты оперативными сотрудниками УФСКН по Орловской области с нарушением закона «Об ОРД» и являются недопустимыми доказательствами.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вопреки доводам кассационных жалоб, виновность осужденного в содеянном подтверждена доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре.

Таковыми суд обоснованно признал показания свидетеля ФИО14 о том, что он <дата> участвовал в проведении ОРМ «проверочная закупка» в качестве покупателя наркотического средства у Акомелкова А.В., в ходе которого он приобрел за 1800 руб. три коробка марихуаны, которые впоследствии выдал сотрудникам УФСКН по Орловской области. Также он участвовал в проведении ОРМ <дата>, в ходе которого через своего знакомого по имени ФИО9 приобрел у Акомелкова за 1200 руб. наркотическое средство в двух бумажных свертках.

Свидетель ФИО9 показал, что <дата> по просьбе ФИО10 приобрел у Акомелкова А.В. два бумажных свертка с марихуаной за 1200 руб.

Свидетель ФИО11 пояснил, что <дата> он, как оперативный сотрудник УФСКН РФ по Орловской области, принимал участие в проведении ОРМ «проверочная закупка» в отношении Акомелкова А.В., в ходе которого ФИО10, выступавший в роли закупщика, приобрел у Акомелкова три бумажных свертка с растительной массой зеленого цвета за 1800 руб. <дата> в ходе проведения ОРМ ФИО10 через ФИО9 приобрел у Акомелкова П.В. за 1200 руб. два бумажных свертка с растительной массой зеленого цвета.

Аналогичные показания дал в ходе судебного заседания свидетель ФИО13

Свидетель ФИО19 суду пояснил, что <дата> он и ФИО15 участвовали в качестве приглашенных гражданин при проведении сотрудниками УФСКН РФ по Орловской области оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотического средства – марихуаны, в ходе которого ФИО14, выполнявший роль покупателя наркотического средства, приобрел три бумажных свертка с измельченной растительной массой зеленого цвета за 1800 рублей. <дата> он и ФИО15 участвовали в проведении ОРМ, в ходе которого ФИО14, выполнявший роль покупателя наркотического средства, приобрел два бумажных свертка с измельченной растительной массой зеленого цвета за 1200 рублей.

В ходе предварительного следствия свидетель ФИО15 дал показания, аналогичные показаниям свидетеля ФИО19

Свидетель ФИО16, производивший допрос ФИО15 29.07.2010 пояснил, что ФИО15 был допрошен им в качестве свидетеля в соответствии с УПК РФ, в первой половине дня, указанного в протоколе допроса, допрос производился в служебном кабинете здания УФСКН России по Орловской области.

Свидетель ФИО17 пояснил, что он, в качестве следователя, в ночь с <дата> на <дата> производил допрос Акомелкова А.В. Допрос проводился в присутствии адвоката, который прибыл до начала допроса, с соблюдением всех требований УПК РФ.

Кроме того, виновность осужденного подтверждается показаниями свидетеля ФИО18, постановлениями №1464/54 о проведении проверочной закупки от 26.03.2010 года (т.1 л.д. 160), № 1464/57 от 01 апреля 2010 года (т.1 л.д.179); актами осмотра покупателя наркотических средств от 26.03. и 01.04.2010 года (т.1 л.д. 160, 180), осмотра и передачи денежных купюр от 26.03 и 01.04.2010 (т.1 л.д. 161, 162, 181); осмотра транспортного средства от 26.03.2010 и 01.04.2010 (т.1 л.д. 163, 182), проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» от 26.03.2010 и 01.04.2010 (т.1 л.д. 164 – 165, 183-184); протоколами изъятия от 26.03.2010 года и 1 апреля 2010 года (т.1 л.д. 166, 185); заключениями эксперта № 44 от 14.01.2011 (т.3 л.д.209-212), № 931 от 1 июня 2010 года (т.2 л.д. 46-47) и другими материалами дела.

Оценив совокупность имеющихся по делу доказательств, суд правильно квалифицировал действия осужденного Акомелкова А.В.:

по эпизоду № 1 (от 26 марта 2010 года) по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 27.12.2009 г. № 377-ФЗ) - покушение, то есть умышленные действия лица, направленные на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам;

по эпизоду №2 (от 01 апреля 2010 года) по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 27.12.2009 г. №377-ФЗ) - покушение, то есть умышленные действия лица, направленные на незаконный сбыт наркотических средств, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Вопреки доводам кассационных жалоб, выводы суда в указанной части, изложенные в приговоре, соответствуют обстоятельствам уголовного дела. Оснований сомневаться в них у коллегии не имеется.

Вопреки доводам кассационных жалоб, судебное следствие было проведено в соответствии со ст.15 УПК РФ, то есть на основе состязательности, равноправия сторон обвинения и защиты перед судом, создания судом необходимых условий для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все заявленные в ходе судебного следствия ходатайства, в том числе о вызове свидетелей, были разрешены надлежащим образом в соответствии с уголовно-процессуальным законом.

Доводы кассационной жалобы о том, что вина Акомелкова в совершенных деяниях не доказана, аналогичны доводам, приводимым стороной защиты в судебных заседаниях, которые были тщательно исследованы судом и обоснованно опровергнуты в приговоре.

Доводы кассационных жалоб стороны защиты о том, что действия оперативных сотрудников при проведении оперативных мероприятий <дата> и <дата> носили провокационный характер, не были оформлены надлежащим образом, опровергаются материалами дела, из которых усматривается, что действия сотрудников УФСКН по Орловской области при проведении оперативных мероприятий соответствовали требованиям Федерального закона от 12 августа 1995г. «Об оперативно-розыскной деятельности», проводились на основании постановлений, утвержденных руководителями органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, при этом права Акомелкова нарушены не были. Полученные результаты оперативных мероприятий отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам, приобщены к делу с соблюдением предписанной законом процедуры, что свидетельствует о том, что оперативные сотрудники при проведении оперативно-розыскных мероприятий действовали законно. Фактов противоправных действий в отношении осужденного, угроз и уговоров, направленных на его склонение к сбыту наркотических средств, судом не установлено. Проведение проверочных закупок и обстоятельства их проведения, не могут свидетельствовать о том, что в отношении Акомелкова имела место провокация преступлений.

Вопреки доводам кассационных жалоб приговор по делу соответствует требованиям ст.297 УПК РФ, то есть является законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями УПК РФ, основанным на правильном применении уголовного закона.

Нарушений уголовно-процессуального закона при проведении предварительного следствия допущено не было, ход расследования самостоятельно планируется и осуществляется органами предварительного расследования, в связи с чем доводы жалоб осужденного Акомелкова А.В. и его защитника адвоката Кирпичева А.И. о необходимости проведения по делу дополнительных следственных действий не могут быть признаны обоснованными. Кроме того, собранными следствием доказательствами, исследованными в суде, вина Акомелкова полностью доказана. Данное обстоятельство свидетельствует о необоснованности жалоб в части не направления запросов, проведения обыска, очных ставок и других следственных действий, указанных осужденным и его защитником в кассационных жалобах.

Все имеющиеся доказательства, в частности показания свидетелей ФИО19, ФИО14 и ФИО20, данные в ходе предварительного расследования и судебном заседании, показания свидетеля ФИО15, данные в ходе досудебного производства и предыдущем судебном разбирательстве, были тщательным образом проанализированы судом первой инстанции и надлежащим образом оценены в приговоре. В связи с изложенным, доводы кассационной жалобы осужденного Акомелкова А.В. и его защитника адвоката Кирпичева А.И. в этой части не основаны на материалах уголовного дела.

Суд правомерно придал доказательственное значение показаниям свидетеля ФИО15, данными им на предварительном следствии. Допросы указанного свидетеля на предварительном следствии произведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, что подтвердил допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО16, оснований для признания их недопустимым доказательствами не имеется.

Довод кассационных жалоб осужденного о том, что ФИО15 правдивые показания дал в ходе предыдущего судебного разбирательства, являлся предметом исследования в суде первой инстанции, который, оценив показания ФИО15, пришел к верному выводу о том, что соответствующими действительности являются показания, данные осужденным в ходе предварительного расследования, поскольку они полностью согласуются с другими доказательствами, исследованными в судебных заседаниях.

Не основаны на законе доводы кассационной жалобы адвоката Кирпичева А.И., о том, что судом дана неверная квалификация содеянному Акомелковым по эпизодам от <дата> и <дата>, суд кассационной инстанции незаконно изменил приговор Северного районного суда г. Орла от 05.05.2011, чем ухудшил положение осужденного и нарушил его право на защиту, поскольку приговор Северного районного суда г. Орла от 05.05.2011 в части осуждения Акомелкова по указанным эпизодам вступил в законную силу, в связи с чем не может быть повторно обжалован в суде кассационной инстанции.

Вопреки утверждению адвоката Кирпичева А.И., нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на законность и обоснованность приговора, в ходе производства по делу допущено не было.

Из материалов дела усматривается, что помощью адвоката Акомелков был обеспечен с момента возбуждения в отношении него уголовного дела, показания при допросе в качестве подозреваемого давал в присутствии защитника адвоката Бельского В.А., допущенного для участия в деле в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом, после разъяснения Акомелкову процессуальных прав, предусмотренных УПК РФ и положений ст. 51 Конституции РФ (т.2, л.д.244).

Судом были приняты исчерпывающие меры для доставления в судебное заседание свидетеля ФИО15, в связи с чем оглашение показаний данного свидетеля в соответствии с п.4 ч.2 ст.281 УПК РФ основано на законе.

Наказание осужденному Акомелкову А.В. назначено в соответствии со ст.6, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности им содеянного, личности виновного, отсутствия смягчающих и отягчающих обстоятельств, иных влияющих на назначение наказания обстоятельств. Судом при назначении наказания осужденному учтено, что по месту жительства Акомелков характеризуются нейтрально, по месту работы – положительно. Назначенное Акомелкову А.В. наказание является справедливым, соразмерным содеянному. Суд в приговоре мотивировал выводы о необходимости назначения им наказания в виде реального лишения свободы. Судебная коллегия считает данные выводы суда правомерными, основанными на требованиях закона. Оснований для смягчения наказания осужденному не имеется.

Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора суда, по делу не установлено.

Руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Северного районного суда г. Орла от 06.09.2011 в отношении Акомелкова Александра Викторовича оставить без изменения, а кассационные жалобы (основную и дополнительные) осужденного Акомелкова А.В., адвоката Кирпичева А.И. в защиту интересов осужденного Акомелкова А.В. без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: