Дело № 22-664/2011 Судья Баранчиков М.Н.

Докладчик Чуркова С.Д.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Орёл 15 ноября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе:

председательствующего Сенина А.Н.,

судей Чурковой С.Д., Борисова О.В.,

при секретаре Шемберевой Ю.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного Деревяшкин В.Ю. адвоката Бельского В.А., кассационной жалобе осужденного Деревяшкина В.Ю., кассационному представлению государственного обвинителя Легостаевой А.С., на приговор Северного районного суда г. Орла от 16 сентября 2011 года, которым

Деревяшкин Владимир Юрьевич, <дата> рождения, <...> не судимый,

осужден:

по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ к шести месяцам лишения свободы;

по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ к шести месяцам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к четырем годам лишения свободы;

по ч. 1 ст. 232 УК РФ к одному году лишения свободы.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание четыре года шесть месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в отношении Деревяшкина Владимира Юрьевича до вступления приговора в законную силу избрана в виде заключения под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания Деревяшкину Владимиру Юрьевичу исчислен с момента провозглашения приговора - 16 сентября 2011 года.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Чурковой С.Д., выступление осужденного Деревяшкина В.Ю. в режиме видеоконференц-связи, его защитника адвоката Бельского В.А., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Харламова А.Н. об отмене приговора по доводам представления, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

по приговору суда Деревяшкин В.Ю. признан виновным:

по 1 эпизоду в пособничестве в приобретении наркотического средства - матамфетамина массой 0,75 гр. ( 3 таблетки) в крупном размере, без цели сбыта не доведенное до конца по независящим от Деревяшкина обстоятельствам, совершенном около <...> <дата> в <адрес>;

по 2 эпизоду в пособничестве в приобретении наркотического средства – метамфетамина массой 1,0 гр. (4 таблетки) в крупном размере без цели сбыта, совершенное г. Орле <дата> около <...> в районе <адрес>;

по 3 эпизоду в покушение на незаконный сбыт наркотического средства – марихуаны массой 1,1 гр. ФИО1, совершенном <дата> около <...> возле <адрес>;

по 4 эпизоду в содержание притона в период с <дата> по <дата> по месту своего проживания в <адрес>, для потребления наркотических средств.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Деревяшкин В.Ю. вину по 1,2 и 3 эпизодам признал частично, по 4 эпизоду вину признал полностью.

В кассационном представлении государственный обвинитель Легостаева А.С. просит приговор суда отменить, в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением УПК РФ, несправедливостью назначенного наказания вследствие чрезмерной мягкости. При назначении наказания суд не указал, что учитывает требования ч. 1 ст. 62 УК РФ и ч. 3 ст.66 УК РФ по 1, 2 и 3 эпизодам. Судом необоснованно разрешался вопрос о назначении дополнительного наказания в виде штрафа, поскольку санкциями ч.1 ст. 228, ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 232 УК РФ наказание в виде штрафа не предусмотрено. При признании Деревяшкина виновным, суд не указал, какую редакцию УК РФ он применил. Назначенное наказание по 1 и 2 эпизоду является чрезмерно мягким. Судом не дана оценка версии подсудимого и его защитника по 3 эпизоду о передачи Деревяшкиным ФИО1 курительной смеси, а не марихуаны.

В кассационной жалобе адвокат Бельский В.А. в интересах осужденного Деревяшкина В.Ю. просит об отмене приговора. В обоснование указывает, что вина осужденного по 1 и 2 эпизодам не доказана. В ходе проведения следственных и оперативных мероприятий не получены бесспорные доказательства осведомленности ФИО3 о том, что проданные Деревяшкину В.Ю. таблетки являются наркотическими, поскольку обязательным условием привлечения к уголовной ответственности за незаконный сбыт наркотиков является наличие прямого умысла, т.е. осведомленности лица о том, что оно совершает незаконные действия с запрещенными к обороту наркотическим средством. При допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого Деревяшкин В.Ю. показал, что летом 2010 года ФИО3 предложил ему приобрести легальные таблетки энергетики, которые находились в упаковке с надписями на иностранном языке, поэтому Деревяшкин В.Ю. без специальных познаний не мог определить, что в таблетках содержатся наркотические средства. Судом не учтено, что в отношении ФИО3 было вынесено постановление о прекращении уголовного дела за отсутствие состава преступления.

По 3 эпизоду указывает, что приговор построен на недопустимых доказательствах. Покупатель ФИО1 и автомобиль в присутствии граждан не досматривались, какие либо оперативные мероприятия не проводились. Наркотические средства <дата> были приобретены в ходе ОРМ «опрос» без какого-либо постановления на его проведение, а ОРМ «проверочная закупка» может проводиться лишь на основании постановления о проведении ОРМ, что не было выполнено, чем нарушен Закон об ОРД и Инструкция об ОРД. <дата> Деревяшкин В.Ю. передал ФИО1 бумажный сверток из журнала и пояснил, как необходимо употреблять данное вещество для достижения лучшего эффекта. При прослушивании записи разговора при проведении ОРМ «опрос» Деревяшкин В.Ю. не говорил, что данное вещество является марихуаной.

В кассационной жалобе осужденный Деревяшкин В.Ю. просит приговор суда отменить за отсутствием в его действиях состава преступления по 1, 2 и 3 эпизодам. В обоснование указывает, что по эпизоду № 1 и 2 у него отсутствовал умысел на сбыт наркотического средства, ему не было известно о том, что таблетки являются наркотическим средством, Ветров его уверил, что это легальные таблетки, не запрещенные к продаже.

По эпизоду № 3 он передал ФИО1 курительную смесь, а не марихуану, что подтверждается его допросом в суде, прослушанными фонограммами, в которых про марихуану не упоминается. Проведенное ОРМ «опрос» является незаконным. Перед проведением ОРМ ФИО1 и автомобиль не досматривались. В объяснениях данных Деревяшкиным слово «марихуана» было внесено сотрудниками УФСКН, подписать данный документ его уговорили. Ссылается на то, что 1, 2, 3 эпизоды преступления имели место только по многочисленным просьбам сотрудников УФСКН, ранее он не занимался деятельностью, связанной с оборотом наркотиков. Кроме того, из материалов дела усматривается подстрекательство сотрудниками правоохранительных органов к совершению Деревяшкиным преступлений.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Бельского В.А. в интересах осужденного Деревяшкина В.Ю. государственный обвинитель Легостаева А.С. просит кассационную жалобу адвоката Бельского В.А. оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационном представлении, кассационных жалобах и возражениях, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Деревяшкина по эпизоду № 1 от <дата> основан на исследованных доказательствах, получивших в приговоре полную, всестороннюю и объективную оценку.

Так, из показаний Деревяшкина В.Ю. на предварительном следствии следует, что в начале августа 2010 года ему позвонила ФИО2 и попросила помочь приобрести для знакомого ФИО1 «скорость», т.е. синтетические наркотики, 3 штуки на <...>. В этот же день, он продал 3 таблетки за <...> ФИО1 в присутствии ФИО2 (т. 3 л.д. 52-57, 65-66).

Из показаний свидетеля ФИО1, выступающего в роли покупателя следует, что от ФИО2 ему стало известно, что Деревяшкин продает матамфетамин по <...> за таблетку. <дата> в УФСКН он был досмотрен, ему выдали <...>, осмотрели автомобиль <...>. На остановке общественного транспорта <...> на <адрес>, к нему села ФИО2, вместе они поехали на <адрес>, где встретились с Деревяшкиным. В машине он приобрёл у Деревяшкина метамфетамин, который выдал сотрудникам УФСКН по Орловской области.

Из показаний свидетеля ФИО2 следует, что в разговоре знакомый Деревяшкин сказал, что есть возможность попробовать «колеса», т.е. таблетки, имеющие наркотический эффект – метамфетамин. В <дата> она обратилась к Деревяшкину с просьбой приобрести «колеса», для ее знакомого ФИО1. Вечером этого же дня она вместе с ФИО1 на автомашине <...> черного цвета поехала на <адрес>, где их ждал Деревяшкин. В машине он передал ФИО1 2 полимерных пакетика, рассказал как их принимать, а ФИО1 передал Деревяшкину деньги.

Согласно показаниям свидетеля ФИО3, <дата> в г. Орле он продал Деревяшкину 4 таблетки в 2 пачках по цене за <...> за пачку. <дата> он передал Деревяшкину В.Ю. примерно 2 пачки по цене <...> за пачку. Он говорил Деревяшкину, что эти таблетки не относятся к наркотикам.

Допрошенные в качестве свидетелей ФИО4 и ФИО5- сотрудники УФСКН РФ по Орловской области, подтвердили результаты оперативно-розыскных мероприятий проведенных <дата> (т. 3 л.д. 150-153, 187, 194-195).

Свидетели ФИО6 и ФИО7 приглашенные сотрудниками УФСКН в качестве понятых показали, что перед проверочной закупкой <дата> досматривали ФИО1 его одежду, автомобиль. Никаких запрещенных к обороту предметов у него не было. ФИО1 выдали деньги. После возвращения ФИО1 выдал таблетки, о чем был составлен протокол.

Исследованные судом постановление о проведении ОРМ «проверочная закупка», протоколы досмотра покупателя наркотических средств, осмотра и передачи денежных купюр, досмотра транспортного средства, наблюдения, изъятия и проверочной закупки детализируют порядок изъятия из незаконного оборота метамфетамина, приобретенного ФИО1 у Деревяшкина.

Согласно справке об исследовании № 1390 от <дата> три таблетки синего цвета содержат в своем составе наркотическое средство – метамфетамин, масса наркотического средства составила 0,26 г., 0,25 г., 0,24 г. (т.1 л.д. 41).

В соответствии с заключением химической экспертизы № 2157/2158 от <дата> три таблетки синего цвета содержат в своем составе метамфетамин и являются наркотическим средством массой 0,21 г., 0,20 г., 0,19 г. (т.1 л.д. 171 – 178).

Вывод суда о виновности Деревяшкина по эпизоду № 2 от <дата> основан на исследованных доказательствах, получивших в приговоре полную, всестороннюю и объективную оценку.

Согласно показаниям свидетеля ФИО8, <дата> к нему обратился ФИО1 с просьбой о приобретении наркотиков. Он (ФИО8) позвонил Деревяшкину и сказал, что нужен один грамм амфетамина, 4 таблетки, по цене <...>. К нему заехал ФИО1 и отдал <...>, они доехали до работы Деревяшкина, где ФИО8 передал деньги Деревяшкину. Вечером позвонил Деревяшкин и сообщил, что можно забирать наркотики. Вместе с ФИО1 он поехал на встречу с Деревяшкиным, который отдал ему четыре таблетки в полимерных пакетах. Таблетки он передал ФИО1.

Из показаний свидетеля ФИО1 следует, что <дата> у ФИО8 он приобрёл метамфетамин, который выдал сотрудникам УФСКН по Орловской области.

Осужденный Деревяшкин в ходе предварительного следствия и в суде не отрицал, что <дата> он передал ФИО8 4 таблетки в упаковках, а тот отдал ему деньги.

Согласно показаниям свидетеля ФИО2, в конце лета 2010 года, ФИО1 попросил ее познакомить с распространителями наркотиков. Она сказала ФИО1 что Анпилогов берет таблетки у Деревяшкина, с которым она его уже познакомила. Она попросила ФИО8 съездить с ФИО1 к Деревяшкину за таблетками, он согласился. Все вместе они проехали к автосервису, где работал Деревяшкин. ФИО8 пошел в автосервис к Деревяшкину. Через несколько минут он вернулся и сказал, что таблетки будут позднее. ФИО8 и ФИО1 договорились созвониться вечером, в их дальнейших встречах она не участвовала.

Допрошенные в качестве свидетелей в суде ФИО4, ФИО5 - сотрудники УФСКН РФ по Орловской области подтвердили результаты оперативно-розыскных мероприятий проведенных <дата> (Т. 3 л.д. 150-153, 187, 194-195).

Свидетели ФИО6 и ФИО7 приглашенные сотрудниками УФСКН в качестве понятых показали, что перед проверочной закупкой <дата> досматривали ФИО1, его одежду, автомобиль. Никаких запрещенных к обороту предметов у него не было. ФИО1 выдали деньги. После возвращения ФИО1 выдал 2 пакета, в каждом находилось по 2 таблетки, о чем был составлен протокол.

Согласно справке об исследовании № 1549 от <дата> - 4 таблетки синего цвета содержат в своем составе наркотическое средство – метамфетамин, масса наркотического средства составила 0,24 г., 0,24 г., 0,26 г., 0,26 г. (Т.1 л.д. 64).

Согласно заключению химической экспертизы № от <дата> - 4 таблетки синего цвета, представленные на исследование содержат в своем составе метамфетамин и являются наркотическим средством массой 0,21 г., 0,21 г., 0,23 г., 0,23 г. (Т.1 л.д. 194 - 196).

Судом правильно установлены фактические обстоятельства совершенных Деревяшкиным преступлений, его действия верно квалифицированы по 1 и 2 эпизодам по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ. Каждому доказательству дана надлежащая оценка с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а всем собранным доказательствам в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела. При этом, как видно из материалов уголовного дела, результаты оперативно-розыскных мероприятий получены в соответствии с требованиями закона. Проверочные закупки проводились в порядке, предусмотренном Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» - на основании мотивированных постановлений, утвержденных начальником УФСКН по Орловской области (т.1, л.д. 34,52). В связи с этим считать использование результатов указанных оперативно-розыскных мероприятий недопустимыми доказательствами оснований не имеется. Несогласие защитника с тактикой проведения оперативно – розыскных мероприятий, а также с оценкой доказательств не может служить самостоятельным основанием для отмены приговора.

Доводы жалоб о том, что Деревяшкин не знал, что приобретаемые им для ФИО1 таблетки являются наркотическим средством матамфетамин, о совершенной в отношении него провокации со стороны сотрудников УФСКН РФ по Орловской области, проверялись судом и правильно отвергнуты с приведением убедительных мотивов, не согласиться с которыми оснований не имеется.

Вывод суда о виновности Деревяшкина В.Ю. по эпизоду № 4 (содержание притона для потребления наркотических средств в период со <дата> по <дата>) основан на полно, всесторонне и объективно исследованных в судебном заседании доказательствах: показаниях Деревяшкина не отрицавшего факт содержания притона для употребления наркотических средств; показаниях свидетеля ФИО9 о том, что путем наблюдения было установлено, что в <адрес> Деревяшкин содержит притон; свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО8 о том, что в квартире, где проживал Деревяшкин готовили и употребляли опий; ФИО14, ФИО15, участвующих в качестве понятых при проведении осмотра квартиры Деревяшкина; актах ОРМ «наблюдение» от <дата>, <дата>, <дата>, <дата> за квартирой <адрес>; протоколах медицинского освидетельствования ФИО10 от <дата>, ФИО16, Деревяшкина В.Ю., ФИО13 от <дата>, ФИО12 от <дата>, согласно которым у указанных лиц установлено состояние одурманивания, вызванное употреблением наркотических средств группы каннабиноидов. (т.1 л.д. 92, 96, 99, 101,120); акте обследования от <дата> квартиры Деревяшкина В.Ю., в ходе которого были изъяты: шприц с жидкостью желто - коричневого цвета (т.1 л.д. 105 – 112); заключении химической экспертизы № 190 от <дата>, согласно выводам которой жидкость коричневато – желтого цвета в шприце в объеме 4,2 мл является наркотическим средством – ацетилированным опием массой 0,117 гр. (т.1 л.д. 234 – 235) и других, содержание которых изложено в приговоре.

Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Деревяшкиным В.Ю. преступления, придти к правильному выводу о его виновности в совершении преступления и о квалификации действий по ч.1 ст. 232 УК РФ.

По эпизоду №3 от <дата> Деревяшкин В.Ю. осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ. Однако приговор в части осуждения Деревяшкина В.Ю. по данному эпизоду является незаконным и подлежит отмене в связи с нарушением требований уголовно-процессуального закона.

Согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.

По приговору Деревяшкин признан виновным в том, что <дата> около <...> возле <адрес> незаконно сбыл стажеру УФСКН по Орловской области ФИО1 путем безвозмездной передачи марихуану массой 1,1 гр., которую ФИО1 выдал сотрудникам УФСКН.

Как видно из материалов уголовного дела, марихуана у Деревяшкина была приобретена стажером УФСКН ФИО1. При этом на встречу с Деревяшкиным стажёр был направлен действующими сотрудниками этого органа.

Подобные действия свидетельствуют о том, что фактически наркотическое средство было приобретено с ведома сотрудников УФСКН, то есть в результате проверочной закупки (ст. 49 ФЗ от 08.01.1998г №3 «О наркотических средствах и психотропных веществах»).

Между тем согласно п. 3 ст. 8 ФЗ от 12.08.1995г № 144-ФЗ «Об оперативно розыскной деятельности» проведение проверочной закупки наркотических средств, свободная реализация которых запрещена или оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД.

Постановление о проведении ОРМ «проверочная закупка» по данному эпизоду в материалах дела отсутствует.

Следовательно, протокол изъятия, справка об исследовании, заключение химической экспертизы, фонограмма и стенограмма разговора Деревяшкина и ФИО1, показания понятых ФИО6 и ФИО7, участвующих при изъятии у ФИО1 марихуаны, являются недопустимыми доказательствами.

Показания стажера УФСКН ФИО1 о том, что он приобрел марихуану у Деревяшкина, и производные от них показания сотрудника УФСКН ФИО4 в отсутствии других доказательств сами по себе не свидетельствуют о доказанности вины Деревяшкина в покушении на незаконный сбыт наркотических средств.

При таких обстоятельствах приговор в части осуждения Деревяшкина по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ является незаконным и подлежит отмене с прекращением производства по делу за отсутствием состава преступления.

Вопреки доводам представления, оснований для уточнения редакции статей УК РФ, по которым осужден Деревяшкин В.Ю., не требуется. Наказание осужденному Деревяшкину по 1, 2 и 4 эпизодам назначено в соответствии с требованиями ст. 60, ч 1 ст. 62 УК РФ, ч. 3 ст.66 УК РФ ( 1 и 2 эпизод). При этом суд в должной мере учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности, из которых видно, что по месту жительства осужденный характеризуется нейтрально, по месту работы - положительно, обстоятельства, смягчающие наказание – активное способствование раскрытию преступлений, наличие малолетнего ребенка, признание вины (по 4 эпизоду). Назначенное наказание судебная коллегия находит справедливым и соразмерным содеянному. Оснований для отмены приговора, вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания по 1 и 2 эпизоду, как об этом ставится вопрос в представлении, судебная коллегия не усматривает.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих в соответствии со ст. 379 УПК РФ отмену или изменение приговора по 1, 2 и 4 эпизодам судебная коллегия не находит.

В связи с отменой приговора по эпизоду № 3 наказание, назначенное Деревяшкину В.Ю. по эпизодам № 1, 2 и 4 подлежит назначению по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Северного районного суда г. Орла от 16 сентября 2011 года в отношении Деревяшкина Владимира Юрьевича в части осуждения по ч. 3 ст.30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (3 эпизод) отменить и уголовное преследование прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его деянии состава преступления.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 5 ст.33, ч 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ (1 эпизод), ч. 5 ст.33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ (2 эпизод) и ч. 1 ст. 232 УК РФ (4 эпизод) путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить Деревяшкину В.Ю. наказание в виде 1 года 3 месяцев лишения свободы в колонии-поселении.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Деревяшкина В.Ю., адвоката Бельского В.А., кассационное представление государственного обвинителя Легостаевой А.С. - без удовлетворения.