№22-754/2011

Докладчик Борисов О.В. Судья Слюнина Е.В.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Орёл 17 января 2012г.

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе:

председательствующего Кузьмичева С.И.,

судей Борисова О.В., Орловской Ю.В.,

с участием секретаря Шкодина П.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление прокурора Глазуновского района Орловской области Демиденко А.А. на приговор Глазуновского районного суда Орловской области от 16.11.2011, которым

Симаков Андрей Николаевич, <...>, не судимый,

осужден по:

по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам 3 месяцам лишения свободы;

по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам 3 месяцам лишения свободы;

по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам 3 месяцам лишения свободы;

по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам 3 месяцам лишения свободы;

по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам 3 месяцам лишения свободы;

по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам 3 месяцам лишения свободы;

по ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам 2 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ окончательно назначено наказание в виде 5 лет 9 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания исчислен с 16.11.2011, зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 16.02.2011 по 15.11.2011.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Борисова О.В., выступление осужденного Симакова А.Н. в режиме видеоконференц-связи, его защитника адвоката Семеонова В.А., мнение прокурора Черниковой Е.Н. об изменении приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Симаков А.Н. признан виновным:

по эпизоду №1 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - марихуаны, массой 5,3 грамма. Преступление совершено <дата> в период времени <...> у <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре;

по эпизоду №2 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – марихуаны, массой 5,1 грамма. Преступление совершено <дата> в период времени <...> у <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре;

по эпизоду №3 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – марихуаны, массой 29,0 грамма в крупном размере. Преступление совершено <дата> в период времени <...> у <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре;

по эпизоду №4 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – марихуаны, массой 31,1 грамма в крупном размере. Преступление совершено <...>, у <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре;

по эпизоду №5 в совершении незаконного сбыта наркотического средства – марихуаны, массой 51,1 грамма в крупном размере. Преступление совершено <дата> в период времени <...> у <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре;

по эпизоду №6 в совершении незаконного сбыта наркотического средства – марихуаны, массой 29,3 грамма в крупном размере. Преступление совершено <дата> <...> у <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре;

по эпизоду №7 в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства – марихуаны, массой 19,4 грамма в крупном размере. Преступление совершено <дата> в период времени <...> в <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Симаков А.Н. свою вину в совершении инкриминируемых деяний признал полностью.

В кассационном представлении прокурор Глазуновского района Орловской области Демиденко А.А. просит приговор изменить, снизить назначенное Симакову А.Н. наказание по первому, второму и седьмому эпизодам, а также снизить окончательно назначенное наказание. Указывает, что при наличии смягчающих обстоятельств, установленных приговором, предусмотренных пунктами «и» и (или) «к» ч.1 ст.61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств, по данным эпизодам суд не мог назначить подсудимому наказание свыше 4-х лет лишения свободы.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационном представлении, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Симакова А.Н. в совершении преступлений по эпизодам №№1 - 6 основаны на имеющихся в деле доказательствах, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании.

Таковыми суд обоснованно признал:

- по первому эпизоду: признательные показания подсудимого Симакова А.Н., показания свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12 в суде, ФИО13 в ходе предварительного следствия; постановление №1464/91 от 20.10.2010 о проведении проверочной закупки наркотического средства (т.1, л.д.48), акты от 20.10.2010 (т.1, л.д.49), от 20.10.2010 (т.1, л.д.50), от 20.10.2010 (т.1, л.д.51), от 20.10.2010 (т.1, л.д.52), от 20.10.2010 (т.1, л.д.53); заключение эксперта №42 от 14.01.2011 (т.1, л.д.173-174);

- по второму эпизоду: признательные показания Симакова А.Н., показания свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12 в суде, ФИО13 в ходе предварительного следствия; постановление №1464/92 от 29.10.2010 (т.1, л.д.66); акты от 29.10.2010 (т.1, л.д.67), от 29.10.2010 (т.1, л.д.68), от 29.10.2010 (т.1, л.д.69), от 29.10.2010 (т.1, л.д.70), от 29.10.2010 (т.1, л.д.71); план-схему к протоколу проведения ОРМ от 29.10.2010 (т.1, л.д.72), заключение эксперта №235, №236 от 16.02.2011 (т.1, л.д.178-183);

- по третьему эпизоду: признательные показания Симакова А.Н., показания свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12 в суде, ФИО13 в ходе предварительного следствия; постановление №1464/93 от 08.11.2010 (т.1, л.д.91); акты от 08.11.2010 (т.1, л.д.92), от 08.11.2010 (т.1, л.д.93), от 08.11.2010 (т.1, л.д.94), от 08.11.2010 (т.1, л.д.95), от 08.11.2010 (т.1, л.д.96), протокол изъятия от 08.11.2010 (т.1, л.д.97), акт проведения ОРМ от 09.11.2010 (т.1, л.д.99), заключение эксперта №232 от 04.02.2011 (т.1, л.д.187-188); заключение эксперта №502 от 31.03.2011 (т.1, л.д.215-218), протокол выемки от 15.02.2011 (т.1, л.д.251-252);

- по четвертому эпизоду: признательные показания Симакова А.Н., показания свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12 в суде, ФИО13 в ходе предварительного следствия; постановление №1464/100 от 04.12.2010 (т.1, л.д.105); акты от 04.12.2010 (т.1, л.д.106), от 04.12.2010 (т.1, л.д.107), от 04.12.2010 (т.1, л.д.108), от 04.12.2010 (т.1, л.д.109), от 04.12.2010 (т.1, л.д.110), протокол изъятия от 04.12.2010 (т.1, л.д.111), акт проведения ОРМ «Проверочная закупка» от 08.12.2010 (т.1, л.д.113), заключение эксперта №237 от 04.02.2011 (т.1, л.д.192-193;

- по пятому эпизоду: признательные показания Симакова А.Н., показания свидетелей ФИО10, ФИО14, ФИО15 в суде; постановление №1494/10 от 03.02.2011 о проведении проверочной закупки наркотического средства (т.1, л.д.119), акты от 03.02.2011 (т.1, л.д.120), от 03.02.2011 (т.1, л.д.121), от 03.02.2011 (т.1, л.д.122), от 03.02.2011 (т.1, л.д.123), от 03.02.2011 (т.1, л.д.124), план-схему к акту ОРМ «Наблюдение» от 03.02.2011 (т.1, л.д.125), протокол изъятия от 03.02.2011 (т.1, л.д.133), акт проведения ОРМ «Проверочная закупка» от 08.02.2011 (т.1, л.д.142), заключение эксперта №503 от 18.03.2011 (т.1, л.д.197-198);

- по шестому эпизоду: признательные показания Симакова А.Н., показания свидетелей ФИО10, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17 в суде; постановление №1494/19 от 15.02.2011 о проведении проверочной закупки наркотического средства (т.1, л.д.146), акты от 15.02.2011 (т.1, л.д.147), от 15.02.2011 (т.1, л.д.148), от 15.02.2011 (т.1, л.д.149), от 03.02.2011 (т.1, л.д.150), от 16.02.2011 (т.1, л.д.151), план-схему к акту наблюдения от 15.02.2011 (т.1, л.д.152), протокол изъятия от 15.02.2011 (т.1, л.д.159), акт проведения ОРМ «Проверочная закупка» от 16.02.2011 (т.1, л.д.168), протокол осмотра и прослушивания фонограммы от 10.03.2011 (т.1, л.д.169) и другие доказательства.

По данным эпизодам судом правильно установлены фактические обстоятельства совершенных Симаковым А.Н. преступлений, его действия верно квалифицированы по эпизодам №№1,2 по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ – покушение на незаконный сбыт наркотических средств, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от подсудимого обстоятельствам; по эпизодам №№3,4,5,6 по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от подсудимого обстоятельствам.

Каждому доказательству по данным эпизодам судом дана надлежащая оценка с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а всем собранным доказательствам в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела. Нарушений уголовно-процессуального законодательства при сборе доказательств, положенных в основу приговора, не допущено. Наказание по эпизодам №№3,4,5,6 назначено в соответствии с требованиями ст.6, 60 УК РФ, с учетом данных о личности подсудимого, смягчающих наказание обстоятельств, отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, является справедливым и соразмерным содеянному.

В тоже время, вынесенный приговор подлежит изменению.

В соответствии со ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу в суде подлежат доказыванию, в частности, событие преступления, виновность подсудимого в совершении преступления, форма его вины и мотивы преступления.

В соответствии с ч.4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных доказательств.

По эпизоду приготовления Симаковым к незаконному сбыту наркотических средств, совершенном в крупном размере (эпизод №7), эти требования уголовно-процессуального закона судом не выполнены.

В соответствии с ч.1 ст.30 УК РФ под приготовлением к преступлению понимается приискание, изготовление или приспособление лицом средств и орудий совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Между тем, из материалов дела следует, что марихуана, изъятая в ходе обыска у Симакова, не была расфасована по дозам, весов и других предметов, необходимых для приготовления к сбыту наркотического средства, у осужденного обнаружено не было. Доказательства, на основании которых суд пришел к выводу о том, что данное наркотическое средство Симаков приготовил к сбыту, в приговоре не приведены. Вывод суда в данной части ничем не мотивирован. Указание суда на то обстоятельство, что подсудимый вину признал полностью, противоречит протоколу судебного заседания, в ходе которого Симаков утверждал, что изъятое у него наркотическое средство предназначалось для личного употребления, а не для сбыта (т.4, л.д.94 оборот). Данное утверждение Симакова в приговоре не опровергнуто.

При таких обстоятельствах действия Симакова по данному эпизоду должны быть квалифицированы по ч.1 ст.228 УК РФ, как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере, с назначением наказания с учетом требований ст.6, 60 УК РФ, данных о личности Симакова А.Н., наличия смягчающего наказание обстоятельства и отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание.

В связи с переквалификацией деяния осужденного на менее тяжкое, назначенное по данной статье наказание подлежит снижению.

Кроме того, как следует из приговора, обстоятельствами, смягчающими наказание подсудимому Симакову А.Н. по всем эпизодам обвинения, суд признал в соответствии со ст.61 УК РФ - активное способствование расследованию преступления, полное признание вины и деятельное раскаяние.

Обстоятельств, отягчающих наказание подсудимому Симакову А.Н. по всем эпизодам обвинения, судом не установлено.

В соответствии с ч.3 ст.66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за оконченное преступление.

В соответствии с ч.1 ст.62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и (или) "к" части первой статьи 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса.

Таким образом, по первому и второму эпизодам преступной деятельности Симакова А.Н. суд не мог назначить наказание свыше 4-х лет лишения свободы, в связи с чем назначенное наказание по данным эпизодам также подлежит снижению.

Оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ в отношении осужденного Симакова А.Н. судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Глазуновского районного суда Орловской области от 16.11.2011 в отношении Симакова Андрея Николаевича изменить.

Переквалифицировать действия Симкова А.Н. по эпизоду №7 с ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 1 (одного) года 6 месяцев лишения свободы.

Смягчить наказание, назначенное Симакову А.Н. по эпизодам №1 и №2 до 4 (четырех) лет лишения свободы по каждому.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказания, назначенного по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (эпизоды №1,№2), ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизоды №№3,4,5,6), ч.1 ст.228 УК РФ (эпизод №7) окончательно назначить Симакову А.Н. наказание в виде 5 (пяти) лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи